Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Franz D*****, vertreten durch Dr.Werner Leimer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei V*****genossenschaften gemeinnützige Gesellschaft m.b.H., *****, vertreten durch Dr.Wolfgang Dartmann und Dr.Haymo Modelhart, Rechtsanwälte in Linz, wegen 60.000 S sA und Feststellung (Streitwert 300.000 S) infolge Revision der klagenden Partei (Revisionsinteresse 330.000 S) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgerichts vom 27.Februar 1998, GZ 4 R 197/97m 65, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichts Linz vom 23.Mai 1997, GZ 5 Cg 16/95p 55, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
I. Der Revision wird Folge gegeben.
II. Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Ersturteil - unter Einschluß seiner bereits in Rechtskraft erwachsenen Teile - insgesamt als Teilurteil zu lauten hat:
"1. Die beklagte Partei ist schuldig, die Schallschutzmängel der Eigentumswohnung der klagenden Partei in Linz, Hölderlinstraße 20, Haus Nr. 4, Wohnung Nr 4/1/4, binnen 14 Tagen durch nachstehende Maßnahmen zu beheben:
a) Einbau eines neuen automatischen Schließsystems bzw Einstellen des bestehenden automatischen Schließsystems der Eingangstür des Hauses Nr. 4, damit deren Schließen vor dem Ende des Schließvorgangs verlangsamt wird;
b)Anbringen eines 0,5 bis 0,6 cm dicken Gummistreifens unter dem Gitterrost im Eingangsbereich des Hauses Nr. 4, damit keine direkte Verbindung zwischen dem Gitterrost und dem Untergrund besteht;
c) Rückversetzen der Türschwelle im Bereich der direkten Verbindungstür zwischen Stiegenhaus und Wohnzimmer der klagenden Partei, damit diese eine Ebene mit der Türzarge bildet, Ersetzen der bestehenden Türdichtung durch eine Lippendichtung und Einstellen des Anpreßdrucks der Tür, damit das Dichtungssystem akustisch wirksam wird;
d) Beseitigung der starren Verbindungen zwischen Fliesenbodenbelag und den Wänden bzw diesem Belag und der Türzarge im ersten Obergeschoß des Stiegenhauses durch Entfernen der Sockelleisten und Trennung des Anschlußbereichs mittels Herstellung einer Silikonfuge anstelle der bestehenden Fliesenverfugung.
2. Dagegen wird das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, allfällige Verbindungen zwischen Estrich und Unterbeton zu den angrenzenden Wänden zu entfernen, abgewiesen.
3. Es wird festgestellt, daß die beklagte Partei der klagenden Partei für Schallschutzmängel deren Eigentumswohnung in Linz, Hölderlinstraße 20, Haus Nr. 4, Wohnung Nr 4/1/4, Gewähr zu leisten hat.
4. Die Kostenentscheidung bleibt dem Endurteil vorbehalten."
Auch die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens bleibt insoweit dem Endurteil vorbehalten.
III. In Ansehung des Klagebegehrens, die beklagte Partei sei schuldig, die schalltechnische Wirksamkeit der Sanierungsmaßnahmen nach deren Beendigung "durch einen Akustiker" zu überprüfen, werden die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben.
Die Rechtssache wird in diesem Umfang zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die auf diesen Teil des Klagebegehrens entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.
Enscheidungs gründe:
Der Kläger erwarb von der beklagten Partei eine Eigentumswohnung, die ihm am 27. September 1988 übergeben wurde. Mit Schreiben vom 3. Mai 1989 rügte er unter anderem Mängel an der Schallisolierung. Mit Vereinbarung vom am 25. September 1991 wurde die Gewährleistungsfrist für solche Mängel bis zum 30. September 1992 verlängert. Die Klage wurde am 29. September 1992 eingebracht. An Mängeln bestehen - nach bestimmten, von der beklagten Partei bereits veranlaßten Sanierungsarbeiten - noch Unterschreitungen des Mindestschallschutzes bei der automatischen Schließvorrichtung der Hauseingangstür, beim Gitterrost im Hauseingangsbereich sowie beim Luft- und Trittschallschutz zwischen dem Stiegenhaus und der Wohnung des Klägers. Diese Mängel sind durch bestimmte Sanierungsmaßnahmen behebbar. Der dafür erforderliche Kostenaufwand beträgt 25.000 S netto. Die Sonderausstattung der Wohnung des Klägers nach seinen Wünschen ist für Schallschutzmängel nicht kausal.
Der Kläger begehrte zunächst nur die Feststellung der Gewährleistungspflicht der beklagten Partei für "Mängel im Bereich des Schallschutzes". Er begründete sein Feststellungsinteresse damit, daß die Mängelursachen sowie mögliche und erforderliche Sanierungsmaßnahmen unbekannt seien. Nach einer Klageänderung in der Verhandlungstagsatzung vom 15. Mai 1997 (ON 52 S 11 ff) begehrte der Kläger die Verurteilung der beklagten Partei, Schallschutzmängel durch im einzelnen beschriebene Maßnahmen zu beheben und letztere "durch einen Akustiker" auf ihre "schalltechnische Wirksamkeit" zu überprüfen. Das Feststellungsbegehren hielt er "wie bisher" aufrecht, weil er nicht beurteilen könne, ob die Mängel durch Maßnahmen entsprechend dem Leistungsbegehren behebbar seien.
Die beklagte Partei wendete ein, nicht gewährleistungspflichtig zu sein, weil die Wohnungssonderausstattung auf Wunsch des Klägers Ursache geringfügiger Unterschreitungen der Schalldämmungsnormwerte sei. Das Leistungsbegehren sei ziffernmäßig unbestimmt und auch sonst nicht nachvollziehbar. Es enthalte ferner "umfängliche Maßnahmen", die den Rahmen des Feststellungsbegehrens sprengten. Diese Anspruchsteile seien verjährt. Es bestehe auch kein Feststellungsinteresse. Soweit der Kläger die Behebung von Mängeln an allgemeinen Teilen des Hauses begehre, sei er nicht aktiv legitimiert.
Das Erstgericht gab der Leistungsklage überwiegend statt. Dagegen wies es das Feststellungsbegehren und das im Revisionsverfahren noch strittige weitere Begehren, nach Beendigung der Sanierungsarbeiten "eine neuerliche Schallschutzuntersuchung durchzuführen", ab. Nach seiner Ansicht ist bloß der Verbesserungsanspruch des Klägers gerechtfertigt, weil bei Schluß der Verhandlung Art und Umfang der Schallschutzmängel sowie deren Sanierungserfordernis bereits geklärt gewesen seien. Damit sei das Feststellungsinteresse entfallen. Sollten die Verbesserungsarbeiten mangelhaft sein, habe die beklagte Partei auch dafür Gewähr zu leisten. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schallmessungen nach Durchführung der Verbesserungsarbeiten.
Die Revision ist, wie sich aus den nachstehenden Ausführungen ergeben wird, zulässig; sie ist auch berechtigt.
Die Feststellungsklage dient neben dem Ausschluß der Verjährungsgefahr auch der Vermeidung späterer Beweisschwierigkeiten sowie der Klarstellung der Haftungsfragen dem Grunde nach, wenn ein eingetretener Schaden (noch) nicht bezifferbar ist (4 Ob 332/97w; ecolex 1995, 336; 1 Ob 628/92). Die Rechtsprechung läßt solche Klagen - mit Billigung durch die Lehre ( Binder in Schwimann ABGB2 Rz 33 zu § 933 mwN; vorsichtig Reischauer in Rummel , ABGB2 Rz 8 zu § 933) - jedoch auch zur Wahrung von Gewährleistungsansprüchen nach § 933 ABGB deshalb zu, weil der Gewährleistungsgläubiger aufgrund seiner mangelnden Kenntnis der Ursachen einer unzureichenden Leistungsqualität und deren technischen bzw wirtschaftlichen Behebbarkeit nicht immer in der Lage ist, die daraus ableitbare Rechtsfolge (Wandlung, Preisminderung, Verbesserung, Nachtrag des Fehlenden oder Ersatz des Mangelschadens) mittels Leistungsklage geltend zu machen (4 Ob 332/97w; 7 Ob 211/97y; 7 Ob 612/94; ecolex 1994, 615; EvBl 1982/32). Soweit soll daher über das Vorliegen eines Gewährleistungstatbestands - unabhängig von der daraus durch Leistungsklage ableitbaren Rechtsfolge - rasch Klarheit geschaffen werden (7 Ob 612/94). Dabei ist zu beachten, daß der Gewährleistungsgläubiger einen rechtzeitig geltend gemachten Gewährleistungsanspruch - selbst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist - durch einen anderen ersetzen kann (SZ 68/152; 1 Ob 555/94; Reischauer in Rummel aaO Rz 10 zu § 933), weil das, was für die Perpetuierung der Gewährleistungseinrede durch fristgerechte Mängelanzeige gilt, in gleicher Weise auf die Perpetuierung des Gewährleistungsrechts durch Klage anzuwenden ist, soweit letztere nur fristgerecht und auf den Mangel gestützt eingebracht wurde (SZ 68/152; SZ 58/174; EvBl 1982/32; SZ 9/149; Reischauer in Rummel aaO Rz 8 und 10 zu § 933; Gschnitzer in Klang 2 IV/1, 555).
Der Käufer bzw Werkbesteller kann zunächst auf Art, Umfang und Durchführung von Verbesserungen nur insoweit Einfluß nehmen, als ihm das der zugrundeliegenden Vertrag eröffnet. Es bleibt daher gewöhnlich dem Verkäufer bzw Unternehmer überlassen, eine notwendige Verbesserung - wenngleich im Rahmen von Sachkunde und Vertragstreue - nach eigenem besten Wissen vorzunehmen, ohne daß ihm hiefür vom Käufer bzw Werkbesteller Weisungen erteilt werden könnten (10 Ob 2454/96x; 2 Ob 528/80; JBl 1976, 537). War jedoch der Verkäufer (bzw Unternehmer) - wie hier - nur zu einer ungeeigneten bzw unzureichenden Verbesserung bereit, was die beklagte Partei jetzt nicht mehr in Frage stellt, kann der Käufer bzw Werkbesteller jene Verbesserung begehren, die etwa aufgrund des Gutachtens eines Gerichtssachverständigen notwendig und zielführend ist (10 Ob 2454/96x; JBl 1984, 204;
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 52.000 S, jedoch nicht 260.000 S übersteige, und ließ die ordentliche Revision zu. Es erwog zur Berufung des Klägers, Ziel der Verbesserung sei die einwandfreie Erbringung der geschuldeten Leistung. Fehle es - wie hier - an einer näheren Vereinbarung zur Ausführung des Werks, sei es so herzustellen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspreche. Schallschutzmessungen anläßlich eines Wohnungskaufs seien nicht üblich. Solche seien daher nicht als stillschweigend vereinbart anzusehen. Nicht geschuldete Leistungen könne der Kläger "nicht im Wege der Gewährleistung erlangen". An dieser rechtlichen Schlußfolgerung könnten auch Feststellungen, deren Unterbleiben der Kläger gerügt habe, nichts ändern.
Die Ansicht des Klägers, "der Erfolg der vom Leistungsbegehren umfaßten Verbesserungsarbeiten" stehe "nicht mit Sicherheit" fest, sei zutreffend. Soweit erübrige der Erfolg des Leistungsbegehrens die Feststellung der Gewährleistungspflicht der beklagten Partei nicht. Das Feststellungsbegehren sei jedoch aus anderen Gründen unberechtigt. Unter mehreren technisch möglichen Verbesserungen könne der Gewährleistungsschuldner wählen. Bloß dann, wenn er "trotz Anerkenntnis der Mangelhaftigkeit seines Werks nur zu ungeeigneten und unzureichenden Verbesserungsarbeiten bereit" sei, dürfe der Gewährleistungsgläubiger die "Vornahme ganz bestimmter geeigneter und erforderlicher Verbesserungsarbeiten" verlangen. Danach habe der Kläger die beklagte Partei zu Recht auf Durchführung bestimmter Verbesserungsmaßnahmen in Anspruch genommen. Die Beschränkung des Klagebegehrens auf Sanierungsarbeiten, "deren Zureichen für das angestrebte Maß des Schallschutzes" selbst nach dem Prozeßstandpunkt des Klägers ungewiß sei, sei allerdings nicht geboten gewesen, hätte doch der Kläger das Leistungsbegehren, ohne dessen Vollstreckbarkeit zu gefährden, allgemeiner fassen können. Bestimmte Verbesserungen zu verlangen, sei bloß ein Recht, aber keine Pflicht des Gewährleistungsgläubigers. Demnach wäre eine Leistungsklage zur Erzwingung aller erforderlichen Verbesserungen "schon von Anfang an möglich gewesen". Unter Zugrundelegung dieses Umstands wäre ein kumulatives Feststellungsbegehren nur dann gerechtfertigt, wenn ein Feststellungsurteil die Häufung künftiger Streitigkeiten vermeiden könnte. Gerade das sei jedoch zu verneinen. Schlügen Verbesserungsmaßnahmen nach dem Inhalt des Leistungsurteils fehl, bedürfe es wiederum einer Leistungsklage, ohne daß der Kläger dann die zur Mängelbehebung geeigneten Verbesserungen bestimmt bezeichnen könnte. Demzufolge befände er sich neuerlich in derselben Situation "wie im gegenständlichen Prozeß". Wie aus mehreren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs (7 Ob 211/97y, 1 Ob 628/92, 2 Ob 590/91, 5 Ob 536/89) hervorgehe, könnten bloße Schwierigkeiten in der Konkretisierung notwendiger Verbesserungsmaßnahmen die Substituierung der Leistungs- durch eine Feststellungsklage nicht rechtfertigen. Daran könne auch der "Ausschluß der Verjährung infolge Feststellungsklage" nichts ändern, weil sonst die Feststellungs- anstelle der Leistungsklage "immer zulässig" wäre.
Der Gewährleistungsgläubiger ist nicht verpflichtet, wiederholte Verbesserungsversuche zuzulassen. Der Käufer bzw Zusteller kann vielmehr nach mißlungener Verbesserung wandeln (SZ 61/238; Mader in Schwimann aaO Rz 51 f zu § 932; Reischauer in Rummel aaO Rz 12 zu § 932 je mwN aus der Rsp), weil er dann behebbare als unbehebbare Mängel behandeln darf (RIS Justiz RS0018742; Mader in Schwimann aaO Rz 52 zu § 932; Reischauer in Rummel aaO Rz 12 zu § 932). Er kann nach der Rechtsprechung unter bestimmten Voraussetzungen - entgegen der Ansicht der beklagten Partei - selbst bei wesentlichen und unbehebbaren Mängeln auch Preisminderung begehren (SZ 55/27; SZ 54/60; Reischauer in Rummel aaO Rz 9 zu § 932 mwN aus der Rsp).
Diese Erörterungen führen in Ansehung des Feststellungsbegehrens zu nachstehendem zusammenfassenden Ergebnis:
Der Kläger war berechtigt, die nach den Feststellungen zur Behebung bestehender Schallschutzmängel tauglichen Verbesserungsmaßnahmen zu begehren. Entsprechend den Darlegungen des Berufungsgerichts trifft es zwar zu, daß sich der Kläger im Falle einer Klagestattgebung aufgrund eines allgemeiner formulierten Verbesserungsbegehrens einen Exekutionstitel zur Erzwingung der gänzlichen Beseitigung aller Schallschutzmängel verschaffen hätte können, das benimmt ihm jedoch nicht das Feststellungsinteresse, weil es bei dessen Beurteilung nicht nur auf die Möglichkeit einer alle Verbesserungserfordernisse abdeckenden Leistungsklage ankommt, muß doch der Kläger - gleichviel, ob sich die den ordentlichen Wohnungsgebrauch im Sinne des § 932 Abs 1 ABGB hindernden und daher wesentlichen Schallschutzmängel in weiterer Folge doch als unbehebbar herausstellen oder bloß die Verbesserungsversuche der beklagten Partei als untauglich erweisen sollten, - weitere Verbesserungsversuche selbst bei Vorliegen an sich behebbarer Mängel nicht mehr zulassen, sondern weil der Kläger dann Wandlung oder allenfalls auch Preisminderung geltend machen kann. Solange daher entweder die Durchführbarkeit einer den vertragsgemäßen Zustand des Kaufobjekts erst herstellenden Verbesserung ungewiß ist oder der Kläger nach erfolglosen Versuchen zur Beseitigung behebbarer Mängel auch einen anderen Gewährleistungsanspruch geltend machen kann, dient das Feststellungsbegehren seinem schutzwürdigen Interesse an der Feststellung der - über die vorerst bloß angestrebte konkrete Verbesserung hinausgehenden grundsätzlichen Gewährleistungspflicht der beklagten Partei. Soweit allerdings der Kläger sein Feststellungsinteresse nur im Verfahren dritter Instanz mit möglichen Schadenersatzansprüchen zu begründen versucht, ist ihm zu entgegnen, daß seine Klage ausschließlich die Feststellung der Gewährleistungspflicht der beklagten Partei zum Gegenstand hat.
Dem Feststellungsbegehren ist somit in Abänderung der angefochtenen Entscheidung gleichfalls stattzugeben.
Das Berufungsgericht legte zutreffend dar, Ziel der Verbesserung sei die Bewirkung der vertraglich geschuldeten Leistung. Nicht zu folgen ist ihm jedoch darin, Schallmessungen seien beim Kauf einer Eigentumswohnung nicht üblich und könnten daher "weder nach den Auslegungsregeln der §§ 914 f ABGB noch nach dem strengen Maßstab des § 863 ABGB als nach Treu und Glauben stillschweigend vereinbart angesehen werden", sodaß der Gewährleistungsgläubiger derartige Messungen auch nicht im Rahmen eines Verbesserungsbegehrens verlangen dürfe, gehe es doch soweit um Leistungen, die "nicht Vertragsinhalt" seien.
Damit wird dasjenige, was Vertragsinhalt ist, mit demjenigen verwechselt, was im Zuge einer Verbesserung - nach den anerkannten Regeln der Technik - allenfalls erforderlich sein mag, um den vertragsgemäßen Zustand des Kaufobjekts erst herzustellen. Der Kläger will mit seinem Begehren auf "Überprüfung der schalltechnischen Wirksamkeit" bestimmter Verbesserungsarbeiten "durch einen Akustiker" nicht die Bewirkung einer schon nach dem Vertragsinhalt geschuldeten, sondern die Verbesserung einer mangelhaften vertraglichen Leistung erreichen. Wären daher die Verbesserungsmaßnahmen, zu deren Erbringung die beklagte Partei bereits rechtskräftig verurteilt wurde, nach den anerkannten Regeln der Bautechnik durch Schallmessungen zu begleiten bzw abzuschließen, so handelte es sich bei letzteren ebenfalls um eine Verbesserungsmaßnahme, die nicht unterbleiben dürfte, ohne die Erzielung der angestrebten Gesamtverbesserung zu gefährden. Was aber ein Verkäufer nach den Grundsätzen der Sachkunde selbst hätte veranlassen müssen, um eine ordnungsgemäße Verbesserung bestehender Mängel zu gewährleisten, hätte er freiwillig Verbesserungsmaßnahmen entsprechend dem bereits rechtskräftigen Teil des Leistungsurteils gewählt, kann auch ein Käufer begehren, der im Sinne der einleitenden Ausführungen das Recht erlangte, auf Durchführung bestimmter Verbesserungsmaßnahmen zu klagen. Den Feststellungen der Vorinstanzen kann aber nicht entnommen werden, ob jene Verbesserungsmaßnahmen, zu deren Durchführung die beklagte Partei bereits rechtskräftig verurteilt wurde, nach den Regeln der Bautechnik mit Schallmessungen einherzugehen haben bzw durch solche abzuschließen sind.
In diesem Punkt ist daher die Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen unvermeidlich. Das Erstgericht wird im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zur Bedeutung von Schallmessungen im Zuge der hier maßgeblichen Verbesserungsarbeiten im Sinne der vorangehenden Ausführungen zu treffen haben. Hinzuweisen ist jedoch darauf, daß der Kläger im Revisionsverfahren - als unzulässige Neuerung - ausdrücklich vorbrachte (ON 66 S 9), jene Maßnahmen, die seinem Leistungsbegehren zugrundegelegt worden seien, hätten "nicht gegriffen". Es seien "wesentlich weitgehendere und umfangreichere Verbesserungsmaßnahmen" durchgeführt worden, deren Ergebnis mangels Beendigung der Arbeiten noch ungewiß sei. Der Kläger will also offenkundig nach wie vor Schallmessungen zu bestimmten Verbesserungsmaßnahmen durchsetzen, deren Scheitern ihm nach seinen Behauptungen bereits bekannt ist. Sollte der Kläger ein derartiges Vorbringen auch im fortgesetzten Verfahren erstatten, könnte dem auf die erörterten Schallmessungen bezogenen Teil des Klagebegehrens jedenfalls nicht mehr stattgegeben werden, weil es nicht Aufgabe des Gewährleistungsrechts sein kann, vom Gewährleistungsschuldner nachträglich nutzlose weitere Aufwendungen zu einem bereits fehlgeschlagenen Verbesserungsversuch zu erzwingen. Es erübrigte sich dann jede weitere Abklärung der Bedeutung von Schallmessungen im Interesse einer ordnungsgemäßen Durchführung der durch Leistungsurteil bereits rechtskräftig angeordneten Verbesserungsmaßnahmen.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 und 2 ZPO. Der Kläger bewertete sein Vermögensinteresse am noch unerledigten Teil des Klagebegehrens im Verfahren erster Instanz nicht (ON 52 S 13). Es ist daher der gemäß § 56 Abs 2 JN im Zeitpunkt der Klageausdehnung (15.Mai 1997) noch maßgebliche Zweifelsstreitwert von 30.000 S zugrundezulegen. Dieser Streitwert ist bei gehäuften Ansprüchen für jeden Einzelanspruch, dessen Bewertung der Kläger unterließ, heranzuziehen ( Fasching , LB2 Rz 265; Mayr in Rechberger , Kommentar zur ZPO Rz 4 zu § 56 JN). Daher ist der Umstand, daß der Kläger sein Revisionsinteresse in diesem Punkt mit bloß 1.000 S angab, unbeachtlich. Erst nach der Entscheidung über diesen Teil des Klagebegehrens wird der Prozeßerfolg der Streitteile als Voraussetzung eines Kostenzuspruchs abschließend beurteilbar sein.
Was das Feststellungsbegehren betrifft, ist festzuhalten, daß eine nachträgliche Änderung des vom Kläger gemäß § 56 Abs 2 JN angegebenen Streitwerts unzulässig ist. Die Parteien und das Gericht sind daher - abgesehen von hier nicht maßgeblichen Ausnahmen - an die ursprüngliche Bewertung gebunden (SZ 25/172; Fasching , LB2 Rz 266; Mayr in Rechberger aaO Rz 2 zu § 56 JN; Rechberger/Simotta , ZPR4 Rz 107). Die Änderung der Bewertung des Feststellungsbegehrens im Verhandlungstermin vom 15.Mai 1998 (ON 52 S 13) von zuvor 300.000 S auf 60.000 S ist demnach prozessual unwirksam.
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