Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Josef E***** als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der K***** GesmbH, ***** wider die beklagte Partei J*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Hans-Peter Benischke und Dr.Edwin Anton Payr, Rechtsanwälte in Graz, und den Nebenintervenienten auf seiten der beklagten Partei Dipl.Ing.Harald J*****, vertreten durch Dr.Guido Held und Mag.Gottfried Berdnik, Rechtsanwälte in Graz, wegen Anfechtung (Streitwert 13,000.000 S), infolge Revision der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 12.März 1998, GZ 3 R 222/97g-16, womit infolge Berufung der beklagten Partei und ihres Nebenintervenienten das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 23.September 1997, GZ 22 Cg 48/96v-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie zu lauten haben:
"Das Klagebegehren, die Beklagte sei schuldig, dem Kläger 13,000.000 S samt 4 % Zinsen seit Klagstag zu zahlen, wird abgewiesen.
Der Kläger hat der Beklagten die Kosten des Verfahrens erster Instanz von 246.180 S (darin 41.030 S Umsatzsteuer), die Kosten des Berufungsverfahrens von anteilig 169.777,80 S (darin 7.181,30 S Umsatzsteuer und 126.690 S Barauslagen) und die Kosten der Revision von anteilig 191.082,50 (darin 3.693,75 Umsatzsteuer und 168.920 S Barauslagen)
und deren Nebenintervenienten die Kosten des Verfahrens erster Instanz von 206.791,20 S (darin 34.465,20 S Umsatzsteuer), die Kosten des Berufungsverfahrens von anteilig 169.777,80 S (darin 7.181,30 S Umsatzsteuer und 126.690 S Barauslagen) und die Kosten der Revision von anteilig 191.082,50 S (darin 3.693,75 S Umsatzsteuer und 168.920 S Barauslagen)
binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Entscheidungsgründe:
Die T*****gmbH (in der Folge T*****) beauftragte die spätere Gemeinschuldnerin am 20.6.1995 mit der Herstellung einer Lagerhalle und leistete eine Anzahlung von 13,000.000 S. Die Hausbank der Gemeinschuldnerin erstellte zur Besicherung dieser Anzahlung eine die Auftraggeberin begünstigende Bankgarantie über 13,000.000 S. Zur Durchführung der Arbeiten bediente sich die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Subunternehmerin. Die im Juni 1995 begonnenen Arbeiten verliefen plangemäß. Im Sommer erlitt die Gemeinschuldnerin Ausfälle von 20,000.000 S bis 25,000.000 S. Sie legte am 15.9.1995 der T***** eine erste Teilrechnung über 17,264.000 S, nachdem bereits eine zweite Teilzahlung der Gemeinschuldnerin an die Beklagte von 7,000.000 S - die erste Teilzahlung von 500.000 S hatte die Gemeinschuldnerin nach Mahnung geleistet - fällig geworden war. Die Beklagte informierte T***** über die Säumigkeit der Gemeinschuldnerin sowie darüber, daß sie ihr eine Zahlungsfrist bis 18.9.1995 unter Androhung der Einstellung der Arbeiten für den Fall der Nichtzahlung gesetzt habe. Bei einer Besprechung zwischen den Geschäftsführern von T***** und der Beklagten und Vertretern der Gemeinschuldnerin sowie der Hausbank von T***** am 19.9.1995 lehnte der Vertreter der Hausbank von T***** weitere Zahlungen an die Gemeinschuldnerin unter Hinweis auf die bereits geleistete Anzahlung mit der Begründung ab, der Baufortschritt rechtfertige keine darüber hinausgehende Zahlung. Seinen Vorschlag, die Bankgarantie in Anspruch zu nehmen, daraus die Forderung der Beklagten zu begleichen und den Restbetrag an die Gemeinschuldnerin zurückzuzahlen, lehnte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin ab. Der Vertreter der Beklagten erklärte daraufhin, die Arbeiten einstellen zu wollen, worauf der Geschäftsführer von T***** meinte, T***** werde die Bankgarantie in Anspruch nehmen und daraus die Forderung der Beklagten begleichen.
Mit Schreiben vom 20.9.1995 forderte die Gemeinschuldnerin die Beklagte auf, die Bautätigkeit mit sofortiger Wirkung einzustellen. Am selben Tag teilte die Beklagte der Gemeinschuldnerin die Einstellung der Arbeiten mit. T***** erklärte schließlich mit an die Gemeinschuldnerin gerichtetem Schreiben vom 21.9.1995, ihr den Bauauftrag mit sofortiger Wirkung zu entziehen. T***** informierte die Beklagte darüber noch am selben Tag und teilte ihr gleichzeitig mit, sie trete in den Vertrag zwischen Gemeinschuldnerin und Beklagter ein. Zum 20.9.1995 hatte die Beklagte Leistungen im Gegenwert von 13,400.000 S brutto (ohne Generalunternehmerzuschlag) erbracht.
Die Gemeinschuldnerin erwirkte am 26.9.1995 beim BG Liesing eine einstweilige Verfügung, mit der T***** und ihrer Hausbank verboten wurde, die Bankgarantie über 13,000.000 S abzurufen. In teilweiser Stattgebung der gegen die einstweilige Verfügung erhobenen Widersprüche hob das Bezirksgericht Liesing die einstweilige Verfügung mit Beschluß vom 16.10.1995 hinsichtlich 8,4 Mio S auf. Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht hob die einstweilige Verfügung auch hinsichtlich des verbleibenden Restbetrages auf und wies den Sicherungsantrag der Gemeinschuldnerin zur Gänze ab.
Da die zunächst erlassene einstweilige Verfügung eine Inanspruchnahme der Bankgarantie hinderte, nahm T***** bei der CA-BV einen Kredit über 8,4 Mio S in Anspruch und überwies diesen Betrag am 22.9.1995 an die Beklagte. Am 19.10.1995 überwies T***** einen weiteren Betrag von 5,160.000 S an die Beklagte. Sie nahm dabei eine Zwischenfinanzierung ihrer Hausbank in Anspruch. Nach endgültiger Abweisung des Sicherungsantrages nahm T***** die Bankgarantie in Anspruch und verwendete die 13,000.000 S zur Rückzahlung des aufgenommenen Kredites und zum Ausgleich der bei ihrer Hausbank aufgelaufenen Rückstände.
Aufgrund der von T***** geleisteten Zahlungen arbeitete die Beklagte an der Baustelle kontinuierlich weiter. Sie schloß am 6.11.1995 mit T***** einen Generalunternehmervertrag für das gesamte Bauprojekt ab.
Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 22.11.1995, 3 Sa 1582/95g wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Ausgleichsverfahren und am 22.12.1995 zu 3 S 1768/95h der Anschlußkonkurs eröffnet. Der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt.
Der klagende Masseverwalter begehrt Zahlung von 13,000.000 S. Die Gemeinschuldnerin habe aus ihrem Vertrag mit T***** bereits Leistungen erbracht, die die Anzahlung von 13,000.000 S wertmäßig überstiegen. Obwohl T***** damit keinen Anspruch auf Rückersatz der Anzahlung gehabt habe, habe sie die von der Hausbank der Gemeinschuldnerin erstellte Bankgarantie rechtswidrig in Anspruch genommen und mit diesen aus dem Vermögen der Gemeinschuldnerin stammenden Mitteln die Forderung der Beklagten innerhalb der 60-Tagesfrist des § 30 KO befriedigt. Auf diese Art der Befriedigung habe die Beklagte keinen Anspruch gehabt. Im übrigen habe die Beklagte im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gehabt, weshalb die erlangte Befriedigung auch nach § 31 KO angefochten werde.
Die Beklagte und der ihr beigetretene Nebenintervenient beantragen Klageabweisung. Sie bestritten die aktive und passive Klagelegitimation unter Hinweis darauf, daß Rechtshandlungen der Gemeinschuldnerin nicht vorliegen. Die Gemeinschuldnerin sei der Beklagten bis Juni 1995 gänzlich unbekannt gewesen. Die Beklagte habe auch keine Kenntnis der angeblich schlechten wirtschaftlichen Lage gehabt, zumal die Verantwortlichen der Gemeinschuldnerin ausdrücklich betont hätten, eine Anzahlung der Auftraggeberin über 13,000.000 S in Händen zu haben. T***** habe die Forderung der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin eingelöst und sei gleichzeitig zur Sicherstellung der Fortsetzung der Bauarbeiten und zur Vermeidung eines erheblich höheren Schadens ein eigenes Vertragsverhältnis mit der Beklagten eingegangen. Durch Zahlung der 13,000.000 S an die Beklagte habe T***** eine formell und materiell eigene Schuld erfüllt. Inkongruente Deckung liege schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte Anspruch auf die Zahlung gehabt habe. Der Kläger hätte wohl Anfechtungsansprüche gegenüber T***** geltend machen können, habe sich jedoch mit dieser außergerichtlich verglichen.
Der Kläger stellte außer Streit, daß eine Generalbereinigung mit T***** stattgefunden habe, die auch den Anspruch von 13,000.000 S umfasse. Demzufolge könne er gegen T***** keine Forderungen mehr geltend machen. T***** habe keine Zahlungen, gewidmet auf diese Baustelle, an den Kläger geleistet.
Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte zur Zahlung. Die erfolgte Befriedigung sei im Sinn des § 30 Abs 1 Z 1 KO als inkongruent anzusehen, habe doch die Beklagte auf die Art und Weise, wie sie erfolgt sei, keinen klagbaren Anspruch gehabt. Die Anfechtung sei auch nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO berechtigt. Durch Abrufung der Bankgarantie und Zahlung der Forderung der Beklagten aus diesen Mitteln sei eine Befriedigung auf Kosten der Konkursmasse erfolgt. Die Beklagte habe die Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gar nicht bestritten. Sie habe Kenntnis der wahren finanziellen Situation gehabt.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei und ihres Nebenintervenienten keine Folge und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil zur Frage, ob die Zahlung eines Dritten auf Kosten des Gemeinschuldners erfolgte, wenn die Rechtshandlungen des Dritten wegen Herbeiführung einer Aufrechnungslage anfechtbar seien, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle. Nach § 30 Abs 1 Z 1 KO seien nicht nur unmittelbare, das Massevermögen verkürzende Rechtshandlungen des Gemeinschuldners, sondern auch mittelbare Zuwendungen durch Dritte dann anfechtbar, wenn sie auf Kosten des Konkursvermögens gehen. Dies sei dann der Fall, wenn die Zahlung zumindest "auf Umwegen" die Masse betreffe. An die eine Anfechtung ausschließende Kongruenz der Deckung seien strenge Anforderungen zu stellen. Die bewirkte Deckung dürfe sich nicht in einem nach der Gepflogenheit der Beteiligten oder der Verkehrsauffassung oder der einschlägigen Lebensverhältnisse nicht unwesentlichem oder nicht üblichem Maß von der rechtlich gebührenden Deckung entfernt haben.
T***** habe der Gemeinschuldnerin den Bauauftrag entzogen und der Beklagten mitgeteilt, in den zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin abgeschlossenen Vertrag einzutreten. Die Beklagte habe nur deshalb kontinuierlich weitergearbeitet, weil T*****, die die Bankgarantie infolge eines Sicherungsauftrages noch nicht habe ziehen können, Zahlung im Wege einer Zwischenfinanzierung geleistet habe. Angesichts der von der Gemeinschuldnerin durch ihre Subunternehmerin erbrachten Bauleistungen, die den Wert der durch T***** an sie geleisteten Anzahlung von 13,000.000 S überstiegen, sei T***** nicht mehr berechtigt gewesen, die ausdrücklich nur zur Sicherstellung der geleisteten Anzahlung gegebene Bankgarantie zur Einlösung fälliger Forderungen der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin zu verwenden. Sie habe die Bankgarantie rechtsmißbräuchlich abgerufen und das Geld (letztlich) zur Bezahlung der Forderung der Beklagten gegenüber der Gemeinschuldnerin verwendet, indem sie damit die zunächst in Anspruch genommene Zwischenfinanzierung getilgt habe. Die dadurch bewirkte Deckung der Beklagten sei inkongruent. Sie habe auf diese Art und Weise der Zahlung keinen klagbaren Anspruch gehabt.
Wenngleich T***** durch die angeführten Zahlungen eine formell und materiell eigene vertragliche Schuld gegenüber der Beklagten erfüllt habe, habe sie damit doch auch die Verbindlichkeit der Gemeinschuldnerin erfüllt und einen Rückforderungsanspruch gegen diese erworben, den sie zur Aufrechnung mit ihrer Schuld wegen unberechtigter Inanspruchnahme der Bankgarantie hätte verwenden können. Damit sei auch die Zahlung an die Beklagte "auf Kosten" der Gemeinschuldnerin erfolgt. Es sei nicht bloß ein Gläubigerwechsel eingetreten, sondern auch bewirkt worden, daß die Gemeinschuldnerin ihr Recht auf Rückforderung des Garantiebetrages nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne. Daran könne auch die allfällige Anfechtbarkeit der Rechtshandlungen von T***** wegen Herbeiführung der Aufrechnungslage nichts ändern.
Die Revision der Beklagten und ihres Nebenintervenienten ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig. Sie ist auch berechtigt.
Die Revision weist mit Recht auf § 27 KO hin, wonach der Anfechtung (nur) Rechtshandlungen unterworfen sind, die vor Konkurseröffnung vorgenommen wurden und das Vermögen der Gemeinschuldnerin betreffen. Die Befriedigung eines Gläubigers durch einen Dritten mit fremden Mitteln ist - weil nicht das Vermögen des Gemeinschuldners betreffend - im Regelfall nicht anfechtbar. So bewirkt die Leistung des Dritten, der nicht selbst Schuldner des Gemeinschuldners ist, nur einen Wechsel in der Person des Gläubigers, ohne die Masse zu beeinrächtigen. Ihre Rückgängigmachung - auf die die Anfechtung gerichtet ist - führte zwar zum Erlöschen der Forderung des leistenden (Neu)Gläubigers, ließe aber jene des früheren Gläubigers aufleben. Dem Anfechtungsanspruch fehlt es damit in einem solchen Fall bloßen Gläubigerwechsels an der Voraussetzung der Befriedigungstauglichkeit (König, Die Anfechtung nach der Konkursordnung2 Rz 104; ÖBA 1992/358, 1113 mit Anmerkung von Koziol) bzw der Gläubigerbenachteiligung (SZ 69/260), es sei denn, der neue Gläubiger kann seine Forderung aus einer besseren Rechtsstellung heraus geltend machen, weil die Beseitigung eines abgesicherten Gläubigers im Wege der Anfechtung die Befriedigungsaussichten der Gläubiger im Konkurs zu verbessern vermag. Lehre und Rechtsprechung haben in diesem Sinn die Befriedigungstauglichkeit in Fällen bejaht, in denen der (Neu)Gläubiger Absonderungsrechte geltend machen oder mit gegen ihn schon bestehenden Forderungen der Konkursmasse aufrechnen konnte, seine Position im Konkurs somit besser war als die des befriedigten Gläubigers (SZ 59/79, SZ 69/260; ÖBA 1992, 1113; König aaO Rz 104). In Fällen, in denen der neue Gläubiger in der Lage ist, seine Forderung aus einer besseren Rechtsposition heraus (etwa als Aufrechnungsberechtigter) zu realisieren, wirkt sich der durch Befriedigung des früheren Gläubigers erfolgte Gläubigerwechsel zu Lasten der späteren Konkursmasse aus, die Position der übrigen Gläubiger verschlechtert sich. In einem solchen Fall liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor.
Im vorliegenden Fall trat T***** - ohne selbst Schuldnerin der späteren Gemeinschuldnerin oder Absonderungsberechtigte zu sein - der Verbindlichkeit der späteren Gemeinschuldnerin durch Vereinbarung mit der Beklagten bei und verpflichtete sich zur Zahlung (§ 1406 Abs 1 ABGB). Gegen die Annahme einer privativen Schuldübernahme spricht die festgestellte Weigerung der Einwilligung des Schuldners (vgl Mader in Schwimann, ABGB2 Rz 3 zu § 1406), für eine Vertragsübernahme fehlt es an der Einigung zwischen sämtlichen Vertragspartnern (vgl Mader aaO Rz 8). Die Beklagte verpflichtete sich im Gegenzug zur Weiterführung der Bauarbeiten. Diese ohne Zutun geschweige denn Zustimmung der Gemeinschuldnerin zustande gekommene Vereinbarung zwischen zwei von ihr verschiedenen Personen wird weder durch den Konkurs betroffen, noch berührt sie das Vermögen der Gemeinschuldnerin. Der Schuldbeitritt selbst unterliegt damit nicht der Anfechtung. Damit scheidet aber auch eine Anfechtung der aus dieser anfechtungsfesten Vereinbarung geleisteten Zahlung der Beklagten gegenüber aus (vgl Koziol zu ÖBA 1992, 1113 [1117]). Die aufgrund der Vereinbarung eines Schuldbeitritts geleisteten Zahlungen dienten überdies der Sicherung einer Weiterführung der Bauarbeiten durch die Beklagte und waren nicht dazu bestimmt, jemals ins Eigentum der Gemeinschuldnerin überzugehen und ihren Gläubigern zur Verfügung zu stehen (vgl König aaO 104). Die Zahlungen an die Beklagte erfolgten unter Zuhilfenahme von Krediten bzw Kontoüberziehungen zu einem Zeitpunkt, zu dem sie eine für die spätere Konkursmasse nachteilige Aufrechnungslage noch gar nicht bewirken konnten.
Zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gemeinschuldnerin konnte es erst wesentlich später, und zwar dadurch kommen, daß T***** die Bankgarantie in Anspruch genommen und aus diesen Mitteln ihre Kreditverbindlichkeiten abgedeckt hat. Diese nachträglich allein von T***** vorgenommene Rechtshandlung (daß die Beklagte dieser Maßnahme zugestimmt hätte oder die Inanspruchnahme der Bankgarantie schon Inhalt der mit ihr getroffenen Vereinbarung über den Schuldbeitritt gewesen wäre, wurde nicht einmal behauptet, so daß der vom Berufungsgericht zur Begründung mangelnder Kongruenz angenommene Gesamtzusammenhang fehlt) vermag die Anfechtbarkeit der davor bereits an die Beklagte anfechtungsfest erfolgten Zahlungen nicht zu begründen.
Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 30 Abs 1 Z 1 KO sind somit schon deshalb nicht erfüllt, weil die Befriedigung der Beklagten das Vermögen der Gemeinschuldnerin im Sinn des § 27 KO nicht beeinträchtigte.
Der Kläger hat sich zur Begründung seines Anfechtungsanspruches auch auf § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO berufen. Danach sind Rechtshandlungen, durch die ein Konkursgläubiger Sicherstellung oder Befriedigung erlangt, dann anfechtbar, wenn dem Anfechtungsgegner die Zahlungsunfähigkeit (oder der Antrag auf Konkurseröffnung) bekannt war oder bekannt sein mußte. Auch eine Anfechtung nach dieser Gesetzesstelle setzt voraus, daß die Sicherstellung oder Befriedigung auf Kosten der späteren Konkursmasse erfolgte (König aaO 293, JBl 1993, 46; zuletzt 6 Ob 2290/96z). Dies ist - wie bereits ausgeführt - hier nicht der Fall, so daß es auf die vom Erstgericht bejahte, vom Berufungsgericht nicht weiter behandelte Frage der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nicht mehr ankommt.
Der Revision ist daher Folge zu geben und das Klagebegehren in Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen abzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
Oberster Gerichtshof,
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