Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Steinbauer und Dr.Spenling als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei H***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Erwin Köll, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Helmut A*****, Schädlingsbekämpfer, ***** vertreten durch Dr.Werner Beck, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Herausgabe (Streitwert S 200.000) und Zustimmung (Streitwert S 200.000), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 9. Februar 1998, GZ 15 Ra 33/98k-16, womit aus Anlaß des Rekurses der klagenden Partei der Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 12.Dezember 1997, GZ 43 Cga 331/97y-8, als nichtig aufgehoben wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger hat seine Rechtsmittelkosten selbst zu tragen.
Begründung:
Die klagende Partei behauptet in ihrer, auf Herausgabe einer SIM-Card und Abgabe einer Zustimmungserklärung gerichteten Klage, daß der Beklagte nicht nur Gesellschafter der Klägerin, sondern bis 13.11.1997 auch in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft gestanden und als Dienstnehmer bei der Tiroler Gebietskrankenkasse gemeldet gewesen sei. Er habe unberechtigt seinen vorzeitigen Austritt aus dem Dienstverhältnis erklärt und die Geschäftsführerfunktion zurückgelegt. Der Beklagte weigere sich, die zu dem von ihm zurückgestellten (Firmen)Mobiltelefon gehörige noch in seinem Besitz befindliche SIM-Card, auf der unter anderem Namen und Daten von Kunden der Klägerin gespeichert sind, auszufolgen und die eigenmächtig vorgenommene Übertragung der Telefonanschlußnummer der Klägerin zu dem Mobiltelefon 0664/2422479 auf seinen Namen durch Erklärung gegenüber der Mobilkom Austria rückgängig zu machen.
Das Erstgericht sprach von Amts wegen gemäß § 37 ASGG mit Beschluß vom 12.12.1997 aus, daß dieser Rechtsstreit im Umfang des Punktes 2.) des Urteilsbegehrens (Zustimmungserklärung) vom Landesgericht Innsbruck in der Besetzung des Einzelrichters nach § 7 a JN fortzuführen sei. Der Beklagte sei nicht nur Arbeitnehmer der Klägerin, sondern auch alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter gewesen und noch heute mit 25 % des Stammkapitals als Gesellschafter beteiligt. Im Gegensatz zum Herausgabebegehren sei der weiters geltend gemachte Anspruch im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsverhältnisses zu prüfen. Streitigkeiten zwischen zwei Gesellschaftern seien keine Arbeitsrechtssachen.
Das Rekursgericht hob aus Anlaß des Rekurses den angefochtenen Beschluß als nichtig auf und trug dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung in einem im Sinne des § 11 Abs 1 ASGG zusammengesetzten Senat auf.
Die Arbeits- und Sozialgerichtsbarkeit werde grundsätzlich in Senaten unter der Beiziehung von fachkundigen Laienrichtern ausgeübt. Im Ausnahmenkatalog des § 11 a ASGG sei auf die Beschlußfassung im Sinn des § 37 Abs 3 ASGG nicht Bezug genommen, so daß ein im Sinne des § 10 Abs 1 ASGG zu besetzender Senat hätte entscheiden müssen. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom gebrauchten Nichtigkeitsgrund aufzutragen.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Die Frage, ob der Einzelrichter oder ein Senat, ob ein bestimmtes Landesgericht in einer Rechtssache als Arbeits- und Sozialgericht oder in einer anderen Funktion zur Verhandlung und Entscheidung berufen ist, ist nach ständiger Rechtsprechung keine Frage der sachlichen Zuständigkeit, sondern der Gerichtsbesetzung des jeweiligen Spruchkörpers (SZ 51/152, SZ 67/215; RZ 1996/57; 10 Ob 524, 1572/95; 1 Ob 136/97z, 1 Ob 226/97k ua).
Ein Beschluß nach § 37 Abs 3 ASGG, mit dem ausgesprochen wird, in welcher Gerichtsbesetzung das Verfahren fortzuführen ist, ist daher nicht mit einem Beschluß, mit dem über die örtliche oder sachliche Unzuständigkeit im Sinne des § 11 a Abs 1 Z 4 lit e ASGG vergleichbar. Der Gesetzeswortlaut des § 11 a Abs 1 Z 4 lit e ASGG läßt keinen Zweifel offen, daß nur die Entscheidung über die Unzuständigkeit dem Vorsitzenden überlassen ist. Gerade weil die Beschlußfassung über die Gerichtsbesetzung in § 37 Abs 3 ASGG, sohin im ASGG selbst, selbständig und klar geregelt ist, sie dem "Gericht" vorbehalten ist, ist bei Anrufung eines Landesgerichtes als Arbeits- und Sozialgerichtes, das gemäß § 10 Abs 1 ASGG in Senaten zu entscheiden hat (9 ObA 2239/96x), für eine analoge Anwendung des § 11 a Abs 1 Z 4 lit e ASGG dahin, daß über die Gerichtsbesetzung der Vorsitzende allein zu entscheiden habe, kein Raum. Die klare Regelung des Gesetzes steht dem entgegen, so daß eine planwidrige Regelungslücke nicht vorliegt.
Die im Rekurs angeführte Entscheidung EvBl 1996/43 = JBl 1996, 198 = ecolex 1995, 918, die mangels Erwähnung der Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit in § 11 a ASGG eine Entscheidungsbefugnis des mit fachkundigen Laienrichtern besetzten Senates als gegeben erachtet, weil bei dieser Entscheidung häufig materiellrechtliche und sohin den Laienrichtern zugeschriebene branchenspezifische Kenntnisse von Bedeutung sind, trifft durchaus auch auf den vorliegenden Fall zu. Auch hier stehen bei der Entscheidung über die Frage, ob eine Arbeitsrechtssache oder eine nicht in den Geltungsbereich des ASGG fallende andere Rechtsstreitigkeit vorliegt, branchenspezifische Fragen nicht völlig im Hintergrund. Ein Größenschluß dahingehend, daß die Entscheidung über die Einrede der mangelnden inländischen Gerichtsbarkeit als bedeutendere Entscheidung nicht in die Zuständigkeit des Vorsitzenden fällt, jedoch die weniger wichtige Entscheidung über die Gerichtsbesetzung kann entgegen der Ansicht der Rekurswerberin nicht angestellt werden.
Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.
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