1Ob73/98m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Erika Maria V*****, vertreten durch ihren Sachwalter Dr.Franz Bixner jun., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Radovan V*****, vertreten durch Dr.Maximilian Schludermann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Ehescheidung, infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 10.November 1997, GZ 44 R 742/97m 44, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 18.Juni 1997, GZ 2 C 93/96x 34, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Die Klägerin begehrt die Scheidung der zwischen den Streitteilen am 31.12.1980 geschlossenen Ehe aus dem alleinigen Verschulden des Beklagten, der sie und die drei ehelichen Kinder im Jahre 1991 verlassen habe und mit einer Freundin nach Belgien übersiedelt sei. Zuvor habe der Beklagte die Klägerin und die Kinder geschlagen, wodurch die Ehe bereits zerrüttet gewesen sei. Der Beklagte habe schließlich in Belgien einen Mord begangen, weshalb eine 20 jährige Freiheitsstrafe über ihn verhängt worden sei. Er befinde sich dessentwegen in Strafhaft. Hilfsweise stützte die Klägerin ihr Scheidungsbegehren auf § 55 EheG, weil die eheliche Gemeinschaft bereits seit mehr als sechs Jahren aufgehoben sei.

Der Beklagte wendete ein, keine Scheidungsgründe gesetzt zu haben. Allfällige Eheverfehlungen habe ihm die Klägerin verziehen. Sie habe ihn nach der Inhaftierung oft besucht und ihm "verzeihende Liebesbriefe" geschrieben. Für den Fall einer Ehescheidung nach § 55 EheG beantragte der Beklagte den Ausspruch des alleinigen Verschuldens der Klägerin an der Zerrüttung der Ehe, weil sie den telefonischen Kontakt des Beklagten zu ihr und den gemeinsamen Kindern unterbunden und einen hohen Geldbetrag für private Vergnügungen und Männerbekanntschaften verwendet habe.

Unstrittig ist, daß beide Parteien österreichische Staatsbürger sind und ihren letzten gemeinsamen Aufenthaltsort in Wien hatten, sodaß die Zuständigkeit des Erstgerichts gemäß § 76 Abs 1 JN gegeben ist.

Das Erstgericht schied die Ehe aus dem alleinigen Verschulden des Beklagten. Dieser sei im Sommer 1991 nach Belgien gereist, um dort als Bettler "zu arbeiten". Kurz nach seiner Einreise habe er gemeinsam mit vier Mittätern einen "Konkurrenzbettler" ermordet, weshalb im Juli 1991 die Untersuchungshaft über ihn verhängt worden sei. Am 15.11.1993 sei er von einem belgischen Schwurgericht wegen dieser als Mord qualifizierten strafbaren Handlung zu 20 Jahren Zwangsarbeit verurteilt worden. Seither befinde er sich in Strafhaft. Die Klägerin habe den Beklagten zuerst mehrfach in der belgischen Strafanstalt besucht, weil er seine Unschuld beteuert habe; späterhin habe er die Besuche durch Drohungen erzwungen. Die Drohungen seien dermaßen intensiv gewesen, daß die Klägerin beträchtliche Geldbeträge aufgewendet habe, um für den Beklagten ein Gnadengesuch an den belgischen König zu richten, das aber erfolglos geblieben sei. Die Klägerin habe dem Beklagten die schwere Straftat nie verziehen und lebe in großer Angst vor ihm, zumal er sie auch noch aus der Haftanstalt bedrohe. Der vom Beklagten begangene Mord stelle einen absoluten Scheidungsgrund und eine schwere Eheverfehlung im Sinne des § 49 EheG dar. Dadurch sei die Ehe unheilbar zerrüttet und die Wiederherstellung einer ihrem Wesen entsprechenden Lebensgemeinschaft nicht mehr zu erwarten.

Das Gericht zweiter Instanz hob das erstinstanzliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Es sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Die Unterlassung der Vernehmung des Beklagten bewirke zwar nicht die Nichtigkeit des Verfahrens, stelle aber einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Das Erstgericht habe auch nicht begründet, warum es die Vernehmung des Beklagten für entbehrlich erachtet habe. Wenngleich von der Vernehmung des Beklagten zum Beweis seiner von ihm behaupteten Unschuld Abstand zu nehmen sei, da er sich nicht darauf berufen könne, unschuldig verurteilt worden zu sein und den ihm angelasteten Mord tatsächlich nicht begangen zu haben, weil der rechtskräftigen Verurteilung durch ein belgisches Gericht Bindungswirkung auch in Österreich zukomme, sei seine Vernehmung nicht entbehrlich, weil zu prüfen sei, ob die Klägerin dem Beklagten dessen schwere Straftat verziehen habe. Auch schwere Straftaten wie beispielsweise Mord seien einer Verzeihung zugänglich; ein derartiger Willensentschluß des Verzeihenden sei nicht von vornherein rechtsungültig oder sittenwidrig. Allein aufgrund der Aussage der Klägerin könne nicht festgestellt werden, daß diese dem Beklagten die Straftat nicht verziehen habe. Eine einmal erklärte Verzeihung könne nämlich durch eine nachträgliche Änderung des Willensentschlusses nicht mehr wirkungslos gemacht werden. Zum Beweis der von ihm behaupteten Verzeihung sei der Beklagte sohin jedenfalls zu vernehmen. Was das Eventualbegehren auf Scheidung der Ehe gemäß § 55 EheG betrifft, sei noch nicht feststellbar, wie lange die häusliche Gemeinschaft bereits tatsächlich aufgehoben sei, weil eine durch äußere Umstände verursachte faktische Trennung der Ehegatten noch nicht den Tatbestand nach § 55 Abs 1 EheG verwirkliche, vielmehr zumindest bei einem der Ehegatten das für den anderen erkennbare subjektive Willenselement hinzutreten müsse, nach Beendigung der Strafhaft die Ehegemeinschaft nicht wieder aufnehmen zu wollen.

Der Rekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin irrt, wenn sie meint, ein Ehegatte könne einen vom Ehepartner begangenen Mord, dessentwegen eine langjährige Freiheitsstrafe verhängt worden sei, nicht rechtsgültig verzeihen und eine dennoch erfolgte Verzeihung sei sittenwidrig. Verzeihung ist vor allem ein subjektiver innerer Vorgang, der allerdings nach außen in Erscheinung treten muß. Die Äußerung des verletzten Ehepartners muß dahin gehen, die Ehe fortsetzen zu wollen, wobei konkludente Handlungen genügen. Verzeihung ist dann anzunehmen, wenn der gekränkte Ehegatte durch sein Gesamtverhalten zum Ausdruck bringt, daß er ein Fehlverhalten des Partners nicht mehr als solches empfindet und vorbehaltlos bereit ist, die Ehe fortzusetzen (EFSlg 57.184 f; Pichler in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 56 EheG). Ein Verzicht ist bei allen Scheidungstatbeständen möglich und findet nur dort seine Grenze, wo er nach seinem Inhalt und den Begleitumständen dem Wesen der Ehe oder den guten Sitten widerspricht. Die materiellrechtliche Wirkung eines gültigen Verzichts besteht darin, daß der Scheidungsanspruch in diesem Rahmen verloren geht und dieser Verzicht auch vom Gegner im Prozeß eingewendet werden kann (EFSlg 33.976; SZ 25/258). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Begehung eines Mordes einen sogenannten "absoluten Scheidungsgrund" darstellte, weil auch ein "absoluter Scheidungsgrund" - so wie jeder Scheidungstatbestand - verzichtbar ist. Das Kriterium des "absoluten Scheidungsgrunds" besteht allein darin, daß dieser unabhängig davon, ob es sich um eine einmalige Entgleisung in einer sonst guten Ehe oder schon um eine gänzlich zerrüttete Ehe handelt, geltend gemacht werden kann (vgl Pichler aaO Rz 1 zu § 47 EheG). Aus der Entscheidung EFSlg 27.321 geht nur hervor, daß dort die Beteiligung an einem Mord als "absoluter Scheidungsgrund" angesehen wurde, nicht aber auch, daß die Verzeihung dieser Verfehlung ausgeschlossen sei. Dem Beklagten steht sohin die Möglichkeit offen, den ihm obliegenden Beweis der Verzeihung durch die Klägerin (s EFSlg 57.197) anzutreten. Schon allein deshalb erweist sich die Aufhebung der erstinstanzlichen Entscheidung als berechtigt und erforderlich.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts treffen auch insoweit zu, als es an Feststellungen mangelt, seit wann die häusliche Gemeinschaft der Streitteile unter Berücksichtigung des erforderlichen subjektiven Willenselements aufgehoben ist. Erst dann wird sich beurteilen lassen, ob der Verfristungseinwand des Beklagten berechtigt ist. Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft im Sinne des § 57 Abs 1 dritter Satz EheG bedeutet nämlich das gleiche wie im § 55 Abs 1 EheG (EFSlg 51.640). Die Frist des § 55 Abs 1 EheG beginnt aber nicht schon mit einer vom Willensentschluß der Ehegatten unabhängigen, durch rein äußere Umstände erzwungenen faktischen Trennung (zB Strafhaft) zu laufen, sondern erst dann, wenn wenigstens ein Partner zeigt, daß er diese Trennung so empfindet, als hätte er selbst sie herbeigeführt oder gebilligt. Andernfalls würde schon die erzwungene Trennung, die von beiden Ehepartnern mißbilligt wird, von ihnen aber nicht abgewehrt werden kann, trotz einer vorerst auf die Erhaltung der Ehe gerichteten Gesinnung der Ehegatten jenem Teil, der später selbst aus der Ehe strebt, die Scheidung unter Berufung auf den Ablauf der Frist des § 55 Abs 1 EheG ermöglichen, was ihm sonst aber verwehrt wäre (EFSlg 51.621; SZ 54/170).