11Os19/98 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Strieder, Dr.Ebner, Dr.Schmucker und Dr.Habl als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Poech als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Erwin J***** wegen des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 16.Oktober 1997, GZ 38 Vr 181/97-27, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthält, wurde Erwin J***** des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB (I) sowie der Vergehen der Unterdrückung eines Beweismittels nach § 295 StGB (II) und des Verstrickungsbruchs nach § 271 Abs 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Kufstein und an anderen Orten des Tiroler Unterlandes

I. im Jahre 1996 bis zum 7.Jänner 1997 als Gendarmeriebeamter des Landesgendarmeriekommandos für Tirol, Verkehrsabteilung, Außenstelle Wiesing, sohin als Beamter, mit dem Vorsatz, die Republik Österreich in (richtig: an) ihrem konkreten Recht auf Verfolgung und Überprüfung verwaltungsstrafrechtlich relevanter Sachverhalte zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes, als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzu- nehmen, wissentlich mißbraucht, indem er in Fällen anzeigepflichtiger Verwaltungsübertretungen, nämlich Geschwindigkeitsüberschreitungen nach der StVO, die Anzeigenerstattung an die zuständige Verwaltungsstraf- behörde unterließ, und zwar

1. am 9.Dezember 1996 auf der Inntalautobahn in Kufstein (Faktum Ingrid R*****);

2. am 2.Jänner 1997 auf der Inntalautobahn in Kufstein (Faktum Dr.Raimund S*****);

3. im Sommer 1996 auf der Inntalautobahn Höhe Wiesing (Faktum Katharina E*****);

4. am 20.September 1996 auf der Inntalautobahn in Kufstein (Faktum Ing.Vlasta J*****);

5. am 8.Juni 1996 auf der Inntalautobahn in Kufstein (Faktum Brigitte Vi*****);

6. am 7.Jänner 1997 auf der Inntalautobahn in Kufstein (Faktum Dominico Va*****);

7. in zahlreichen weiteren, zahlenmäßig insgesamt nicht mehr näher feststellbaren Fällen auf der Inntalautobahn - mit Ausnahme der ausgeschiedenen Fakten Roswitha B***** und Johann K***** -,

wobei der Angeklagte zu I.1., I.2. und I.7. gegenüber den beanstandeten Lenkern die Erlassung einer Organstrafverfügung vortäuschte, eine Ablichtung eines Organmandates ausstellte, diese zerriß und sich die eingenommenen "Strafgelder" zueignete;

II. in der Nacht vom 14. auf den 15.Jänner 1997 in Wiesing ein Beweismittel, das zur Verwendung in einem gerichtlichen Verfahren bestimmt war und über das er nicht allein verfügen durfte, nämlich ein in seinem Eigentum stehendes Notizbuch mit für das Strafverfahren relevanten Aufzeichnungen, das beschlagnahmt war, unterdrückt, indem er dieses Notizbuch anläßlich einer Einvernahme an sich nahm und damit die Flucht ergriff, wobei er mit dem Vorsatz handelte zu verhindern, daß das Notizbuch als Beweismittel im Strafverfahren gebraucht werde;

III. durch die zu Punkt II. geschilderte Tathandlung eine Sache, die behördlich in Beschlag genommen war, ganz der Verstrickung entzogen.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Gründe der Z 4, 5, 5 a, 9 lit a und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird.

In der Hauptverhandlung vom 16.Oktober 1997 begehrte der Angeklagte u. a. "die Einholung von Auszügen aus den Fahrtenbüchern der Kraftfahrzeuge Wiesing 1 mit dem Kennzeichen BG 7049 und Wiesing 6 mit dem Kennzeichen BG 7094, Zivilstreife, betreffend den 2.Jänner 1997 zum Beweis dafür, daß der Angeklagte am 2.Jänner 1997 zwischen 19,30 Uhr und 23 Uhr den Zivilstreifenwagen Wiesing 6 benutzte, sowie die Einholung der Dienstvorschreibung vom 2.Jänner 1997 betreffend den Dienst vor 19 Uhr zum Beweise dafür, daß der Angeklagte bereits vor der Diensteinteilung beginnend mit 19 Uhr Dienst verrichtet hat" (S 21/II). In der Hauptverhandlung vom 6.Oktober 1997 beantragte er überdies u.a. "die Verlesung eines Artikels aus der Tiroler Tageszeitung vom 16.September 1997 zum Beweise dafür, daß seit 1995 bis dato gerade im Tiroler Unterland immer wieder Fälle vorkommen, in denen nicht beamtete unbekannte Täter mit einem dunklen Kraftfahrzeug mit Blaulicht am Dach auftreten und Amtshandlungen vornehmen, sodaß zumindest wahrscheinlich ist, daß auch die hier inkriminierten Fälle so zustande gekommen sind", sowie die Einvernahme des Zeugen Christian K***** zum Beweise dafür, "daß es durchaus dem Vernehmungsstil des Zeugen H***** entspricht, daß anläßlich einer Einvernahme Untersuchungshaft, Pressemitteilung udgl mangels eines Geständnisses in Aussicht gestellt werden" (S 293/I).

Durch die jeweils mit Zwischenerkenntnis gemäß § 238 StPO erfolgte Abweisung dieser Anträge erachtet sich der Beschwerdeführer zu Unrecht in seinen Verteidigungsrechten verkürzt, womit er den erstgenannten Nichtigkeitsgrund releviert.

Nach der "Dienstvorschreibung für den 2.Jänner 1997" (S 327/I) in Verbindung mit der Anzeige an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 3. Jänner 1997 (S 329/I) und der Kopie aus dem Fahrtenbuch des Kraftfahrzeuges BG 7054 (S 331/I) war der Angeklagte am 2.Jänner 1997 mit diesem Gendarmeriefahrzeug dienstlich unterwegs; in der Zeit von 03.00 Uhr bis 07.00 Uhr hatte er Journaldienst. Diese Urkunden schließen nicht aus, daß der Angeklagte am 2.Jänner 1997 auch ein Zivilstreifenfahrzeug der Gendarmerie gelenkt hat, wie sich dies aus der Anzeige vom 3.Jänner 1997 (S 329 f/I) ergibt. Da das Zivilstreifen- fahrzeug Wiesing 6 ein Gendarmeriekennzeichen (BG 7094) trug und der Angeklagte nicht behauptet hat, daß dieses Fahrzeug nicht mit einem (allenfalls durch Magneteinwirkung oder dgl fixierbaren) Blaulicht ausgestattet war, ist dieses Beweisthema ungeeignet, die Richtigkeit der Aussagen des Zeugen Dr.S***** in entscheidenden Punkten in Zweifel zu ziehen.

Die Verlesung des erwähnten Zeitungsartikels konnte fallbezogen keine Änderung der Urteilsfeststellungen in den Fakten I 1, I 2, I 6 und I 7 bewirken, zumal der behauptete Inhalt zu allgemein gehalten ist, um den gegen den Angeklagten bestehenden konkreten Tatverdacht zu erschüttern (verbis: "immer wieder vorkommen"); dazu kommt, daß nach der telefonischen Anzeige der Täter im Faktum I 6 das Auto mit dem Kennzeichen SZ-3 HVM (Zivilstreife) gelenkt (S 13/I) und der Angeklagte in seiner Vernehmung am 14.Jän- ner 1997 (S 57/I) die Lenkung eines Zivilstreifenfahrzeuges mit diesem Kennzeichen eingestanden hat.

Das Schöffengericht hat im Sinne des Beweisantrages als erwiesen angenommen, daß der Zeuge H***** den Angeklagten auf die mildernde Wirkung eines Geständnisses und auf die Möglichkeit einer Untersuchungshaft hingewiesen hat (US 28). Darüber hinaus hat es dem Drohen mit einer Pressemeldung in der konkreten Situation nur untergeordnete Bedeutung beigemessen und ausgeführt, daß die Presse von der Flucht des Angeklagten auf Grund einer unzulässigen Überwachung des Funkverkehrs Kenntnis erlangt haben dürfte (US 29). Selbst wenn es aber "durchaus" dem Vernehmungsstil des Zeugen H***** entspricht, eine Pressemeldung "und dgl" in Aussicht zu stellen, hätte es angesichts der Aussagen der Zeugen G***** (S 269/I) und H***** (S 281/I) schon im Beweisantrag besonderer Darlegungen bedurft, warum trotz dieser dem Beweisthema entgegenstehenden Beweisergebnisse dem Angeklagten mit einer Pressemitteilung für den Fall der Nichtablegung eines Geständnisses gedroht worden sein soll.

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 4 StPO liegt daher nicht vor.

In der Mängelrüge (Z 5) wird zunächst eine Undeutlichkeit in bezug auf die Feststellung in US 7: "Zumindest im Jahre 1996 bis Anfang 1997 stellte der Angeklagte in zahlreichen, zahlenmäßig insgesamt nicht mehr feststellbaren Fällen, in Ausübung seines Dienstes anläßlich durchgeführter Geschwindigkeitsmessungen auf der Inntalautobahn gravierende Geschwindigkeitsübertretungen von Verkehrsteilnehmern fest ....". Dem Beschwerdevorbringen zuwider wird damit aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß der Angeklagte ab dem 1. Jänner 1996 solche Delikte begangen hat; vielmehr verwendet das Erstgericht diesbezüglich wortgetreu den Inhalt des vom Angeklagten abgelegten Geständnisses vom 20.Jänner 1997, das von den Tatrichtern als glaubwürdig angesehen wurde und in dem lediglich ganz allgemein auf das Jahr 1996, nicht aber bereits auf dessen Beginn abgestellt wird. "Zahlreiche Fälle" in dieser Passage bezieht sich unzweideutig nicht nur auf die Fälle I 1 bis 6, sondern auch - und dies hauptsächlich - auf das Faktum I 7, wo der Angeklagte in dieser Niederschrift eingestanden hat, derartige Malversationen in "50 bis 60 Handlungen" begangen zu haben. Unter "gravierenden Geschwindigkeitsübertretungen" sind ersichtlich solche zu verstehen, die Anzeigepflicht nach sich ziehen (S 75 f/I).

Mit der weiteren Beschwerdebehauptung, daß keine Anzeigepflicht bestanden habe, wird eine Undeutlichkeit in bezug auf eine Urteilsfeststellung nicht zur Darstellung gebracht. Gleiches gilt für das Vorbringen, der Angeklagte habe den Vorfall zu I 6 erfunden, um seine Ruhe zu haben.

Der Beschwerdebehauptung, das Erstgericht habe nicht begründet, weshalb es zur Annahme gelangt sei, daß es einen Dominico Va***** überhaupt gebe, ist zu entgegnen, daß es alle Schuldsprüche und demnach auch den im Faktum I 6 auf das Geständnis des Angeklagten am 20. Jänner 1997 gründete (US 14 ff, 27).

Als Urteilsunvollständigkeit mit Bezugnahme auf die Fakten I 1 und I 2 macht der Angeklagte geltend, das Erstgericht habe die Aussage des Zeugen Peter S***** übergangen, wonach es Verwaltungspraxis sei, bei Geschwindigkeitsüberschreitungen, die mit Lasergeräten gemessen werden, 3 % Toleranzgrenze abzuziehen, daß bei 80 km/h-Geschwindigkeitsbegrenzungen Überschreitungen bis 100 km/h nicht interessiert haben und bei Überschreitungen bis 30 km/h mit Organmandaten vorgegangen werden konnte. Abgesehen davon, daß der Aussage dieses Zeugen nicht zu entnehmen ist, daß bei 80 km/h-Beschränkungen auch bei nur geringem Verkehrsaufkommen die Gendarmeriebeamten eine Geschwindigkeitsüberschreitung bis 100 km/h eigentlich nie sonderlich interessiert habe, bedurfte es einer Erörterung der Aussagen dieses Zeugen nicht, weil dem Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen in den erwähnten Fakten angelastet wird, die Erlassung einer Organstrafverfügung vorgetäuscht, eine Ablichtung eines Organmandates ausgestellt, dieses zerrissen und sich die eingenommenen "Strafgelder" zugeeignet zu haben (US 3, 8).

Dem Vorbringen in der Nichtigkeitsbeschwerde zuwider erweist sich die Passage im Ersturteil "jedenfalls steht als erwiesen fest, daß der Angeklagte sich auch am 9.12.1996 und am 2.1.1997 im Sinne dieser getroffenen Feststellungen verhielt" (US 9), keineswegs als Scheinbegründung. Denn auf US 17 ff stellt das Schöffengericht ausführlich dar, aus welchen Erwägungen es zur Überzeugung gelangte, daß der Angeklagte auch am 9.Dezember 1996 und am 2.Jänner 1997 deliktisch tätig war. Die - aus dem Zusammenhang gelöste - gerügte Formulierung stellt lediglich den Abschluß einer zutreffenden und hinreichenden Urteilsbegründung dar.

Daß aber für den Schuldspruch im Faktum I 7 keine Begründung vorliegt, ist schlichtweg unrichtig; denn auf den US 25 ff hat das Schöffengericht ausführlich und schlüssig angeführt, aus welchen Erwägungen es auch in diesem Faktum zum Schuldspruch kam.

Die Prüfung der in der Tatsachenrüge (Z 5 a) erhobenen Einwände durch den Obersten Gerichtshof ergab, daß damit keine sich aus den Akten ergebenden erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen dargetan werden. Der Sache nach unternimmt der Beschwerdeführer mit seinem Vorbringen insgesamt nur den im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustande gekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der bekämpften Urteilsannahmen aufkommen lassen.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) läßt eine prozeßordnungsgemäße Darstellung vermissen, weil sie nicht, was stets Voraussetzung für die gesetzmäßige Ausführung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes ist, den Urteilssach- verhalt in seiner Gesamtheit mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleicht.

Sofern der Beschwerdeführer im Faktum Ing.Vlasta Ju***** der Sache nach behauptet, der ihm angelastete Tatbestand sei deswegen nicht gegeben, weil die Verjährungsfrist nach dem VStG noch nicht abgelaufen war und er diese Verwaltungsübertretung zur Anzeige gebracht hätte, wenn er nicht Ende Jänner 1997 außer Dienst gesetzt worden wäre, negiert er die Urteilsfeststellung, daß er auch in diesem Fall tatsächlich nicht die Absicht hatte, diese Lenkerin wegen ihrer Geschwindigkeitsüberschreitung anzuzeigen (US 32).

Mit Bezugnahme auf das Schuldspruchfaktum I 3 stellt der Angeklagte ein strafrechtlich relevantes Verhalten in Abrede, weil bei Kolonnenverkehr die Toleranzgrenze, innerhalb welcher der Beamte nicht strafen, sondern nur ermahnen kann, bis plus 20 km/h gehen kann und die Zeugin E***** bei Bedacht auf 3 % Toleranz bei Lasermessung eine relevante Geschwindigkeit von 145 km/h eingehalten habe, weshalb keine Anzeigepflicht bestanden habe. Dabei übergeht er die Urteilsfeststellung, daß eine anzeigepflichtige Geschwindigkeitsüberschreitung deshalb vorgelegen sei, weil der Angeklagte die Zeugin, die eine Geschwindigkeitsüberschreitung von 20 km/h oder mehr zugab (S 5 f/II), weder abgemahnt noch im Organmandatsweg bestraft, sondern vielmehr die Anzeigeerstattung bewußt unterlassen hat, um Kontakt zu der Lenkerin herzustellen (US 34, 35).

Mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO behauptet der Beschwerdeführer die rechtsunrichtige Nichtanwendung der Bestimmungen der §§ 43 Abs 1, 43 a Abs 2 und 41 StGB. Damit wird - dem Beschwerdevorbringen zuwider - kein Anwendungsfall der Z 11 des § 281 Abs 1 StPO geltend gemacht, weil die Entscheidung, ob aus spezial- und generalpräventiven Erwägungen eine Freiheitsstrafe bedingt oder teilbedingt nachzusehen ist und ob die Voraussetzungen für die Anwendung außerordentlicher Strafmilderung gegeben sind, dem richterlichen Ermessen vorbehalten ist, weshalb all diese Einwände der Sache nach Berufungsgründe darstellen (Mayerhofer/Rieder StPO4 § 281 Z 11 E 17, 17 a, 18, 20, 21).

Die teils offenbar unbegründete, teils nicht der Prozeßordnung entsprechend ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 und 2 StPO zurückzuweisen. Auf das in der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO enthaltene, Teile der Nichtigkeitsbeschwerde wiederholende und ergänzende Vorbringen war nicht einzugehen (NRsp 1994/115).

Die Entscheidung über die Strafberufung fällt demnach gemäß § 285 i StPO in die Kompetenz des Oberlandesgerichtes Innsbruck.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390 a StPO.