12Os138/97 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.März 1998 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Dr.E.Adamovic, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Leinfellner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dirk G***** und andere Angeklagte wegen des Vergehens des Glücksspiels nach § 168 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26. Mai 1997, GZ 2 a Vr 7483/96-152, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiss, der Dolmetscherin Anna Buchwald und der Verteidiger Dr.Agstner, Mag.Dr.Just und Dr.Pohle jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Bezirksgericht Innere Stadt Wien verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Dirk Gr*****, Michael R*****, Cornelius S***** und Rainer Gö***** vom Anklagevorwurf des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3, 148 zweiter Fall und 15 StGB gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft warf den Angeklagten vor, sie hätten in Wien und anderen Orten Österreichs in der Zeit von Februar 1996 bis 17. Juli 1996 im bewußten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter gewerbsmäßig mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern,

1. mindestens 123 Personen durch die Behauptungen, es werde ein lukrativer "Nebenjob" der Firma S***** angeboten, der allerdings nur verläßlichen Leuten zur Verfügung stehe und sehr gefragt sei, man müsse nur in Anteile der Firma S***** investieren, um innerhalb kurzer Zeit wohlhabend zu werden, es werde ein "Produkt" in Form von Seminaren verkauft, obwohl es sich in Wirklichkeit um ein sogenanntes "Pyramidenspiel" handelte, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich zur Zahlung von je 39.000 S verleitet, wobei der Gesamtschaden zumindest 4,850.900 S erreicht habe, und

2. durch die zu 1. bezeichneten Tathandlungen eine nicht näher bestimmbare große Anzahl von Menschen zur Zahlung von je 39.000 S zu verleiten versucht.

Das Erstgericht begründete den Freispruch vom Anklagevorwurf mit der mangelnden Erweislichkeit eines Täuschungs- und Schädigungsvorsatzes der Angeklagten; es führte ferner aus, daß sie durch das inkriminierte Verhalten ein Pyramidenspiel veranstalteten und dies auch wußten (US 6, 19). Dennoch kam für die Tatrichter - bei gleichzeitiger Bezugnahme auf die Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes vom 13.März 1996, AZ 5 Ob 506/96, und vom 28.November 1996, AZ 15 Os 181/95, wonach Pyramidenspiele als Glücksspiel nach § 1 GlücksspielG und § 168 StGB zu beurteilen seien auch eine Subsumtion des Sachverhalts als Vergehen nach der zuletzt genannten Gesetzesbestimmung nicht in Betracht. Zur Begründung führte das Erstgericht aus, daß den Angeklagten die zitierte zivilgerichtliche Entscheidung höchstwahrscheinlich, die strafgerichtliche Entscheidung sicher nicht bekannt gewesen sei, weshalb Feststellungen, daß der Glücksspielcharakter des Pyramidenspiels vom Vorsatz der Angeklagten umfaßt gewesen sei, nicht getroffen werden könnten und daß überdies die Neueinführung des auf Pyramidenspiele abstellenden (hier auf Grund der aktuellen Tatzeiten nicht anwendbaren) Tatbestandes des § 168 a StGB durch das Strafrechtsänderungsgesetz 1996 gegen die Anwendbarkeit der Bestimmung des § 168 StGB spreche.

Die von der Staatsanwaltschaft dagegen aus § 281 Abs 1 Z 5 und 9 lit a StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde, die einen Schuldspruch der Angeklagten wegen Vergehens nach § 168 StGB anstrebt, ist berechtigt.

Im Sinne der dazu erhobenen Rechtsrüge (Z 9 lit a) sind Pyramidenspiele nach § 168 StGB verbotene Glücksspiele (5 Ob 506/96, 15 Os 181/95). Daran vermag die Einfügung des Tatbestandes des Vergehens nach § 168 a StGB ("Ketten- oder Pyramidenspiele") deshalb nichts zu ändern, weil nach den Intentionen des Gesetzgebers die Festigung der zitierten Judikatur nicht abgewartet, sondern - den Geboten der Rechtssicherheit und der Bestimmtheit von Straftatbeständen entsprechend - den Strafverfolgungsbehörden "schon jetzt ein wirkungsvolles Instrument zur Bekämpfung dieser sozialschädlichen Erscheinungsform an die Hand gegeben werden sollte" (409 der Beilagen zu den Stenographischen Protokollen des Nationalrats XX.GP).

Aber auch die Mängelrüge ist berechtigt. Denn die Feststellung, es könne nicht angenommen werden, daß sich der Vorsatz der Angeklagten darauf bezog, daß es sich bei dem aktuellen Pyramidenspiel um ein (verbotenes) Glücksspiel im Sinne der Bestimmung des § 168 StGB handelte (US 21), ist mit dem bloßen Hinweis auf die mangelnde Kenntnis der Angeklagten von den zitierten oberstgerichtlichen Entscheidungen nur unzureichend begrün- det. Der vom Erstgericht ersichtlich angenommene Verbotsirrtum, der dann vorliegt, wenn der Täter - wie im angefochtenen Urteil festgestellt - alle einem Tatbild entsprechenden Sachverhaltselemente kennt, sein Verhalten aber als nicht rechtswidrig bewertet (§ 9 Abs 1 StGB), vermag diesen nur dann zu entlasten, wenn ihm der Rechtsirrtum nicht vorwerfbar ist (§ 9 Abs 2 StGB). Damit hat sich das Erstgericht aber in keiner Weise auseinandergesetzt.

Da somit eine abschließende Tatbeurteilung nicht möglich ist, ist eine Kassierung des angefochtenen Urteils und eine Verfahrenserneuerung vor dem nunmehr sachlich zuständigen Bezirksgericht unumgänglich.