Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. S***** Gesellschaft mbH, *****
2. N***** Co Ltd., ***** beide vertreten durch Dr. Karl Endl und andere Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. E***** Gesellschaft mbH, ***** 2. Heinz A*****, beide vertreten durch Dr. Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 950.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der beklagten Parteien gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 12. Dezember 1997, GZ 6 R 18/97d-13, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 27. Juli 1997, GZ 10 Cg 83/97d-9, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird mit der Maßgabe bestätigt, daß sie wie folgt zu lauten hat:
"Einstweilige Verfügung
Zur Sicherung des Anspruches der Klägerinnen gegen die Beklagten auf Unterlassung der Behauptungen,
a) dem Zweitbeklagten stünde das Markenrecht an der Wortbildmarke 'Nintendo64' für die Klasse 9 zu, wiewohl die Registrierung des Markenzeichens gesetzwidrig erfolgt ist, sowie
b) jede Verwendung des Markenzeichens, insbesondere der Handel mit Spielen unter dieser Bezeichnung, bedürfe der Zustimmung des Zweitbeklagten,
wird den Beklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites verboten, derartige oder ähnliche Äußerungen Dritten gegenüber schriftlich oder mündlich zu machen.
Die Klägerinnen haben die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten ihrer Äußerung endgültig selbst zu tragen."
Die Klägerinnen haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens vorläufig selbst zu tragen; die Beklagten haben die Kosten dieses Verfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Zweitklägerin erzeugt und vertreibt unter der Marke "Nintendo" Videospiele; die Erstklägerin ist Generalimporteurin für Österreich. Zugunsten der Zweitklägerin ist unter der Nummer 105139 des Österreichischen Patentamtes die Wortmarke "NINTENDO" (ua) für die Klasse 9 mit Schutzdauerbeginn 9.3.1984 registriert. 1996 hat die Zweitklägerin ein neues dreidiminensionales Videospiel "Nintendo64" auf den Markt gebracht. Schon 1995 ließ sie sich für dieses Videospiel in Japan die Wortbildmarke "Nintendo64" schützen:
1996 meldete die Zweitklägerin "Nintendo64" als Gemeinschaftsmarke an; die Marke wurde bisher nicht registriert.
Die Erstbeklagte vertreibt (ua) parallelimportierte Videospiele und Videospielsysteme; der Zweitbeklagte ist Geschäftsführer der Erstbeklagten. Die Beklagten stehen mit der Zweitklägerin nicht in Geschäftsbeziehung.
Zugunsten des Zweitbeklagten ist zu Nummer 166687 des Österreichischen Patentamtes die Wortbildmarke "Nintendo64" mit Schutzdauerbeginn 10.10.1996 registriert:
Die Marke ist für die Klasse 9 (Fernsehspiel mit austauschbaren Kassetten) eingetragen. Der Zweitbeklagte hat die Marke von der Zweitklägerin in der Weise übernommen, daß er das Zeichen kennenlernte und für sich schützen ließ. Er will dadurch "eine Geschäftsbeziehung mit großen Unternehmen seiner Branche" erreichen.
Am 21.2.1997 richtete der Zweitbeklagte auf Geschäftspapier der Erstbeklagten an etwa 15 Empfänger folgendes Schreiben:
"Sehr geehrte Damen und Herren!
Ich darf Sie darüber informieren, daß mir das Markenrecht an der Wort-Bild-Marke 'Nintendo64' für die Klasse 9 (Fernsehspiel mit austauschbaren Kassetten) zusteht. Die Registrierungsbestätigung des österreichischen Patentamts/Markenregister vom 30. Oktober 1996 (Reg. Nummer 166687) liegt vor (Prioritätstag 5.7.1996).
Ich mache Sie deshalb darauf aufmerksam, daß eine Verwendung dieser Marke, insbesondere der Handel mit Spielen unter dieser Bezeichnung meiner Zustimmung als alleiniger Markeninhaber bedarf. Ich muß Sie deshalb auffordern, sich zum Zweck des Abschlusses einer entsprechenden Vereinbarung mit mir in Verbindung zu setzen. Andernfalls bleiben alle aus dem Markenrecht folgenden Ansprüche ausdrücklich vorbehalten.
..."
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres Anspruches auf Unterlassung der Behauptungen
a) dem Zweitbeklagten stünde das Markenrecht an der Wortbildmarke "Nintendo64" für die Klasse 9 zu, wiewohl die Registrierung des Markenzeichens gesetzwidrig erfolgt ist, sowie
b) jede Verwendung des Markenzeichens, insbesondere der Handel mit Spielen unter dieser Bezeichnung bedürfe der Zustimmung des Zweitbeklagten,
den Beklagten mit einstweiliger Verfügung zu verbieten, derartige oder ähnliche Äußerungen Dritten gegenüber schriftlich oder mündlich zu tätigen.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zulässig, weil eine Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber im Ergebnis nicht berechtigt.
Die Beklagten bekämpfen die Auffassung des Rekursgerichtes, daß die Beklagten auch gegen § 9 UWG verstoßen hätten. Die Klägerinnen hätten ihren Anspruch nur auf §§ 1, 2 UWG gestützt. Das beanstandete Schreiben habe der Zweitbeklagte in seinem Namen abgefaßt; zwischen den Klägerinnen und dem Zweitbeklagten bestehe aber kein Wettbewerbsverhältnis. Die Klägerinnen hätten den Zweitbeklagten nicht in seiner Funktion als Geschäftsführer der Erstbeklagten in Anspruch genommen. Die Registrierung der Marke sei nicht sittenwidrig, weil die Beklagten kein Vertrauensverhältnis gebrochen hätten. Die Wortbildmarke des Zweitbeklagten sei der Wortmarke der Zweitklägerin nicht verwechselbar ähnlich. Die Angaben im beanstandeten Schreiben seien jedenfalls richtig. Mit der Umformulierung des Sicherungsantrages habe das Rekursgericht gegen § 405 ZPO verstoßen.
Zu diesen Ausführungen hat der erkennende Senat erwogen:
Die Klägerinnen streben das Verbot von Behauptungen an, die in einem vom Zweitbeklagten auf Geschäftspapier der Erstbeklagten verfaßten Schreiben enthalten sind. Sie stützen ihren Anspruch "insbesondere" auf §§ 1, 2 UWG; nach diesen Gesetzesstellen ist auch in erster Linie zu prüfen, ob der Anspruch der Klägerinnen begründet ist. Die beanstandeten Behauptungen sind dann wettbewerbswidrig, wenn der Zweitbeklagte die verfahrensgegenständliche Wortbild-Marke gesetzwidrig erworben hat.
Das Gericht ist bei der Beurteilung des wettbewerbsrechtlichen Schutzes, der durch die Eintragung einer Marke in das Markenregister erworben wird, an die Entscheidung des Patentamtes im Eintragungsverfahren nicht gebunden; es hat vielmehr die Vorfrage, ob das Markenrecht des Klägers nach den Bestimmungen des Markenschutzgesetzes besteht, selbständig zu prüfen und zu lösen (stRsp ua ÖBl 1991, 32 - EXPO-Technik mwN; RIS-Justiz RS0067025). Das Gericht hat daher auch selbständig zu beurteilen, ob sich ein Markeninhaber zu Recht auf die zu seinen Gunsten registrierte Marke beruft; damit wird die Entscheidung des Patentamtes im Löschungsverfahren in keiner Weise vorweggenommen.
Sittenwidrig und damit gesetzwidrig ist der Markenerwerb nicht nur dann, wenn die Voraussetzungen des § 30a MSchG gegeben sind; die Registrierung einer Marke kann vor allem auch dann gegen die guten Sitten im Sinne des § 1 UWG verstoßen, wenn damit der Zweck verfolgt wird, einen Mitbewerber in sittenwidriger Weise zu behindern.
Sittenwidriger Behinderungswettbewerb liegt vor, wenn ein Unternehmer durch das Mittel der Behinderung des Konkurrenten zu erreichen sucht, daß dieser Mitbewerber seine Leistung auf dem Markt nicht oder nicht mehr rein zur Geltung bringen kann. Dazu müssen die beanstandeten Maßnahmen nicht ausschließlich auf die Schädigung oder Vernichtung des Konkurrenten gerichtet sein; unlauterer Behinderungswettbewerb liegt vielmehr schon dann vor, wenn eine bestimmte Wettbewerbshandlung, die an sich dem Begriff des Leistungswettbewerbes zu unterstellen und daher zunächst unbedenklich ist, durch das Hinzutreten besonderer Umstände im Einzelfall zu einer unmittelbar gegen den Konkurrenten gerichteten Behinderungsmaßnahme wird, die es dem Mitbewerber erschwert, wenn nicht überhaupt unmöglich macht, seine Leistung auf dem Markt entsprechend zur Geltung zu bringen, und damit für die Zukunft einen echten Leistungsvergleich ausschließt (stRsp ua ÖBl 1980, 94 - Zeitung am
Die Erstbeklagte importiere das Videospiel "Nintendo64 - Supermario 64" parallel. Die Beklagten versuchten, die Markteinführung des Spiels durch die Klägerinnen unter Berufung auf das Markenrecht des Zweitbeklagten zu stören. Der Zweitbeklagte habe die Marke zu Unrecht registrieren lassen; er habe das Markenzeichen der Zweitklägerin auf einer Fachmesse in den USA im Mai 1996 kennengelernt. Die Zweitklägerin habe für das Zeichen schon vor der Registrierung durch den Zweitbeklagten Verkehrsgeltung erreicht. Sie habe einen Löschungsantrag eingebracht.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Registrierung der Marke sei gesetzmäßig erfolgt. Die Berufung auf die registrierte Marke entspreche den Tatsachen. Das Ergebnis des Löschungsverfahrens könne nicht durch ein Verfahren nach dem UWG vorweggenommen werden. Die Zweitklägerin könne nicht schon vor der Markteinführung des Spiels Verkehrsgeltung erreicht haben. Zwischen den Parteien bestünden keine Beziehungen, die die Beklagten verpflichteten, die geschäftlichen Interessen der Klägerinnen zu wahren. Die Erstklägerin sei nicht aktiv legitimiert, weil sie nicht Markeninhaberin sei. Die Erstbeklagte sei nicht passiv legitimiert. Das Schreiben stamme vom Zweitbeklagten; zwischen ihm und den Klägerinnen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die Erstklägerin sei nicht aktiv legitimiert. Die Klägerinnen hätten nicht einmal vorgebracht, daß die Erstklägerin berechtigt sei, Markeneingriffe oder überhaupt Wettbewerbsverstöße zu verfolgen. Die Klägerinnen hätten auch nicht vorgebracht, inwiefern die Markenregistrierung gesetzwidrig sein oder der Zweitbeklagte sittenwidrig gehandelt haben sollte. Die beanstandeten Behauptungen seien nicht zur Irreführung geeignet, weil der Zweitbeklagte - bis zu einer allfälligen Löschung - Markeninhaber sei.
Das Rekursgericht änderte die Entscheidung des Erstgerichtes dahin ab, daß es den Beklagten zur Sicherung des Anspruches der Klägerinnen auf Unterlassung der Behauptungen
a) dem Zweitbeklagten stünde das Markenrecht an der Wortbildmarke "Nintendo64" für die Klasse 9 zu, wiewohl er das Markenrecht unbefugt benutzt, sowie
b) jede Verwendung des Markenzeichens, insbesondere der Handel mit Spielen unter dieser Bezeichnung bedürfe der Zustimmung des Zweitbeklagten,
den Beklagten mit einstweiliger Verfügung verbot, derartige oder ähnliche Äußerungen Dritten gegenüber schriftlich oder mündlich zu tätigen. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Es sei österreichisches Recht anzuwenden, weil sich die beanstandeten Handlungen auf den österreichischen Markt auswirkten. Beide Beklagte seien passiv legitimiert. Der Zweitbeklagte habe den Brief als Markeninhaber und Geschäftsführer der Erstbeklagten, die allein geschäftlich tätig werde, verfaßt. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagten hätten die Marke benützt und damit gegenüber der Zweitklägerin gegen § 9 UWG verstoßen. Die Marke des Zweitbeklagten sei der zugunsten der Zweitklägerin registrierten prioritätsälteren Wortmarke "NINTENDO" verwechselbar ähnlich, weil die ältere Marke zur Gänze in die jüngere Marke aufgenommen worden sei. Der Zweitbeklagte sei beim Markenerwerb auch sittenwidrig vorgegangen. Er habe das Zeichen der Zweitklägerin sklavisch nachgeahmt und versuche, die Klägerinnen zu behindern. Das Verhalten der Beklagten sei vor allem § 2 UWG zu unterstellen. Entgegen den im Schreiben aufgestellten Behauptungen sei der Zweitbeklagte nicht befugter Markeninhaber. In diesem Sinn sei der Spruch zu verdeutlichen gewesen.
Sonntag; ÖBl 1984, 8 = GRURInt 1984, 456 - NEUE Vorarlberger
Tageszeitung; SZ 61/5 = ÖBl 1988, 69 = WBl 1988, 195 - Zeitungs-Super-Angebot; ÖBl 1993, 216 - Jahresbonifikation; ecolex 1994, 181 = ÖBl 1994, 60 - Indikationszeugnis; RIS-Justiz RS0077533).
Gegen § 1 UWG wird nur durch ein Handeln "zu Zwecken des Wettbewerbs" verstoßen; die beanstandete Handlung muß nicht nur objektiv geeignet sein, den Absatz eines Unternehmens auf Kosten der Mitbewerber zu fördern, sondern darüber hinaus auch von der entsprechenden Wettbewerbsabsicht getragen sein. Eine Wettbewerbshandlung erfordert somit in objektiver Hinsicht das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses, das allerdings auch erst durch die beanstandete Handlung begründet werden kann (stRsp ua ecolex 1994, 183 = ÖBl 1994, 22 = WBl 1994, 134 - System der Besten; PBl 1997, 140 = ÖBl 1997, 83 - Football Association, jeweils mwN). Dafür genügt es, daß sich der Verletzer in irgendeiner Weise zu dem Betroffenen in Wettbewerb stellt, so daß eine gegenseitige Behinderung im Absatz eintritt (ecolex 1997, 680 - Entec mwN; RIS-Justiz RS0077715).
Der Zweitbeklagte hat die Wortbild-Marke "Nintendo64" als Zeichen kennengelernt, das die Zweitklägerin für ihr im Ausland vorgestelltes, in Österreich aber noch nicht eingeführtes neues Videospiel verwendet hat. Er hat die Marke für sich in Österreich registrieren lassen, um "eine Geschäftsbeziehung mit großen Unternehmen seiner Branche" zu erreichen. Diese Geschäftsbeziehung hat sich der Zweitbeklagte nach dem von ihm verfaßten Schreiben offenbar so vorgestellt, daß ein Vertrieb des neuen Videospieles der Zweitklägerin nur aufgrund einer von ihm erteilten und ihm abgegoltenen Markenlizenz möglich sein sollte.
Der Zweitbeklagte hat demnach das Zeichen der Zweitklägerin für sich als Marke registrieren lassen, um den Vertrieb des Videospieles der Zweitklägerin in Österreich von seiner - wohl nur gegen Entgelt erhältlichen - Zustimmung abhängig zu machen. Er hat damit eine Maßnahme getroffen, die sich gegen die Zweitklägerin und auch gegen die Erstklägerin als deren Generalimporteurin richtete und den Zweck hatte, deren Absatz in Österreich zu behindern. Als unmittelbar gegen einen Mitbewerber gerichtete Behinderungsmaßnahme ist die Markenregistrierung sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG und damit auch gesetzwidrig.
Die Sittenwidrigkeit der Markenregistrierung erfaßt auch die weiteren Handlungen, durch die die Markenrechte "verwertet" werden sollten. Der Zweitbeklagte hat das beanstandete Schreiben in der Ich-Form, aber auf Briefpapier der Erstbeklagten verfaßt. Er hat damit sowohl im eigenen Namen als Markeninhaber als auch im Namen der Erstbeklagten gehandelt, deren Geschäftsführer er ist. Die Markenregistrierung sollte auch vor allem der Erstbeklagten zugute kommen, die parallelimportierte Videospiele vertreibt und damit im Wettbewerb mit den Klägerinnen steht. Zwischen dem Zweitbeklagten und den Klägerinnen wurde das für einen Verstoß gegen § 1 UWG notwendige Wettbewerbsverhältnis durch die Markenregistrierung und das ihr folgende Schreiben begründet.
Der Anspruch der Klägerinnen ist demnach nach § 1 UWG berechtigt; ob das Verhalten der Beklagten auch nach § 9 UWG zu beurteilen ist, kann offenbleiben.
Die Beklagten haben behauptet, daß dem Zweitbeklagten das Markenrecht an der verfahrensgegenständlichen Marke zustehe, obwohl die Markenregistrierung sittenwidrig und damit gesetzwidrig erfolgt ist; sie haben damit jenes Verhalten an den Tag gelegt, das der Sicherungsantrag erfaßt. Die vom Rekursgericht vorgenommene Verdeutlichung ist nicht erforderlich; die angefochtene Entscheidung war mit der Maßgabe zu bestätigen, daß die einstweilige Verfügung antragsgemäß erlassen wird.
Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerinnen beruht auf § 393 Abs 1 EO; jener über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 iVm §§ 40, 50 ZPO.
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