Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing.Friedrich B***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Johannes Riedl und Dr.Gerold Ludwig, Rechtsanwälte in Stadt Haag, wider die beklagte Partei G***** AG *****, vertreten durch Dr.Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unzulässigkeit einer Exekution (§ 37 EO), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes St.Pölten als Berufungsgerichtes vom 28. Oktober 1994, GZ R 692/94-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Bezirksgerichtes Ybbs vom 31.März 1994, GZ C 466/93s-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Klagebegehren, die von der beklagten Partei gegen die verpflichtete Partei Ing.Friedrich B*****, geführte Exekution zur Aktenzahl E 215/93 des Bezirksgerichtes Ybbs sei hinsichtlich der im Pfändungsprotokoll zu E 215/93 unter PZ 11 bis 69 angeführten Gegenstände unzulässig, abgewiesen wird.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 85.194,40 (darin enthalten S 15.459,60 Umsatzsteuer und S 2.580 Barauslagen) bestimmten Kosten aller drei Instanzen binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die beklagte Partei führt gegen Ing.Friedrich B***** zu E 215/93 des Erstgerichtes Fahrnisexekution.
Die klagende Ing.Friedrich B***** GmbH macht mit Exszinderungsklage geltend, diese Exekution sei hinsichtlich der im Pfändungsprotokoll unter PZ 11 bis 69 angeführten Gegenstände unzulässig, weil sie durch Abschluß des Kaufvertrags vom 29.9.1992 und tatsächliche Übergabe Eigentum erworben habe.
Die beklagte Partei wendete ein, beim behaupteten Kaufvertrag handle es sich um ein unwirksames Scheingeschäft, das, wenn überhaupt, nur zur Täuschung dritter Personen abgeschlossen worden sei. Der Urkunde vom 29.9.1992 sei nicht einmal zu entnehmen, ob es sich um ein entgeltliches oder um ein unentgeltliches Rechtsgeschäft handle; es fehle eine Vereinbarung über Kaufpreis und Zahlungsmodalitäten. Weiters handle es sich um ein Insichgeschäft zwischen der GmbH und ihrem einzigen Geschäftsführer, der zugleich Gesellschafter sei, das grundsätzlich unzulässig und rechtsunwirksam sei.
Die beklagte Partei machte weiters geltend, sie fechte das Rechtsgeschäft gemäß §§ 2 f AnfO als ihr gegenüber unwirksam an. Überdies stelle die Übernahme sämtlicher Vermögenswerte des Unternehmens Ing.Friedrich B***** durch die klagende Partei eine Umgehung der Sachgründungsbestimmungen laut GmbHG dar; die klagende Partei sei bei Abschluß des Kaufvertrags rechtlich nicht existent gewesen. Es handle sich um einen Nachgründungsvertrag im Sinn des § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG, weil über mehr als 1/5 des Stammkapitals verfügt worden sei; dieses Geschäft hätte daher einer Genehmigung seitens der Gesellschafterversammlung bedurft.
Die klagende Partei replizierte, ihre Gesellschafter hätten das Stammkapital bar aufgebracht, eine Sacheinlage habe es nicht gegeben. Es sei der klagenden Partei nicht verwehrt, aus den erlegten Mitteln für die Aufbringung des Stammkapitals in der Folge Geschäfte zu tätigen und damit Vermögenswerte anzuschaffen. Im übrigen seien die Rechtshandlungen, die für eine GmbH vor ihrer Protokollierung im Firmenbuch vorgenommen werden, genau geregelt und zulässig; die klagende Partei bzw die für sie handelnden Organe hätten diese gesetzlichen Bestimmungen eingehalten.
Das Erstgericht gab der Exszindierungsklage statt; es stellte folgenden Sachverhalt fest: Die am 10.3.1993 zu E 215/93 des Erstgerichtes gepfändeten Fahrnisse PZ 11 bis 69 standen ursprünglich im Eigentum des Ing.Friedrich B*****.
Am 29.9.1992 schlossen Ing.Friedrich B***** als Verkäufer und die klagende Partei als Käuferin einen Kaufvertrag (Beilage ./A). Der Gesellschaftsvertrag der klagenden GmbH wurde ebenfalls am 29.9.1992 geschlossen, ihre Eintragung ins Firmenbuch mit Beschluß des Landesgerichtes St.Pölten vom 13.10.1992 angeordnet. Das Stammkapital von S 500.000 wurde zur Hälfte durch Bareinzahlung aufgebracht. Alleinvertretungsbefugter Geschäftsführer der klagenden Partei ist Ing.Friedrich B*****, deren Einzelprokurist Manfred A*****. Der Kaufvertrag wurde von Ing.Friedrich B***** als Verkäufer unterzeichnet, die Käuferin wurde ebenfalls vom alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer Ing.Friedrich B***** vertreten. Der Prokurist der klagenden Partei stimmte dem Abschluß des Vertrages seitens der Käuferin und der Vertretung der Käuferin durch den Geschäftsführer Ing.Friedrich B***** zu; er dokumentierte seine Zustimmung dadurch, daß er seinen Namen mit dem Zusatz ppa auf Seiten der Käuferin unter den Kaufvertrag setzte. Die dem Kaufvertrag angeschlossene Liste, die eine Aufzählung der zu verkaufenden Gegenstände und deren Kaufpreis enthält, bildet mit der ersten Seite des Kaufvertrags eine untrennbare Einheit, weil Gegenstand des Kaufvertrags "Büroinventar laut beiliegender Liste" ist. Der Wille des Verkäufers war auf Übergabe der in der Liste angeführten Gegenstände und auf Übertragung des Eigentums daran an die Käuferin gerichtet; der Wille der Käuferin war darauf gerichtet, diese Gegenstände zu übernehmen und daran Eigentum zu erwerben. Die Parteien des Kaufvertrags haben sich über Preis und Ware geeinigt. Sowohl Preis als auch Ware sind im Kaufvertrag bestimmt bezeichnet. Nebenumstände des Vertragsabschlusses, wie zB die Zahlungsmodalitäten, sind aus dem Kaufvertrag nicht ersichtlich.
Die Übergabe der Fahrnisse erfolgte durch Erklärung, und zwar derart, daß Ing.Friedrich B***** gemeinsam mit dem Prokuristen der klagenden Partei, Manfred A*****, durch die Geschäftsräume der klagenden Partei ging und ausdrücklich erklärte, daß alle Gegenstände, die sich in diesen Geschäftsräumen befinden und ursprünglich Eigentum des Ing.Friedrich B***** waren, jetzt Eigentum der klagenden Partei sind. Dabei erklärte Ing.Friedrich B***** auch, daß jene Gegenstände, die sich nicht in den Geschäftsräumen der klagenden Partei befinden, sondern von ihm in einer Garage der Firma A***** in K***** gelagert sind, jetzt Eigentum der klagenden Partei sind. Ing.Friedrich B***** erklärte dies gegenüber dem Prokuristen der klagenden Partei sowie gegenüber allen anderen anwesenden Mitarbeitern der klagenden Partei. Bei diesen von Ing.Friedrich B***** in einer Garage eingestellten Gegenständen handelt es sich um Einrichtungsgegenstände eines zuvor aufgelassenen technischen Büros des Ing.Friedrich B*****. Welche Einrichtungsgegenstände konkret bei der Firma A***** in K***** eingestellt waren, konnte das Erstgericht nicht feststellen. Für die Weiterbenutzung dieser eingestellten Gegenstände durch den Verkäufer wurde im Kaufvertrag eine Miete von monatlich S 5.000 vereinbart. Es kam dann in der Folge jedoch zu keiner Weiterbenutzung durch den Verkäufer. Der Verkäufer hatte jedoch diese eingelagerten Gegenstände im Namen des Käufers in seiner Gewahrsame.
Die Geschäftsräumlichkeiten der klagenden Partei befinden sich im Einfamilienhaus des Ing.Friedrich B***** und seiner Gattin Friederike B*****. Friederike B***** hatte bei der Gründung der GmbH eine Bareinlage in Höhe von S 247.500 auf das Stammkapital eingebracht; die Bareinlage des Ing.Friedrich B***** betrug S 2.500. In weiterer Folge übertrug Ing.Friedrich B***** seinen Anteil am Stammkapital seiner Gattin, die nunmehr Alleingesellschafterin der GesmbH ist.
Ing.Friedrich B***** verkaufte das gesamte ihm gehörige Inventar an die klagende Partei. Bei diesem Verkauf erfolgte die Bewertung zum jeweiligen Einkaufspreis dieser Gegenstände selbst dann, wenn diese schon einen längeren Zeitraum in Gebrauch waren. Die in diesem Inventar aufscheinenden Gegenstände wurden ausschließlich im betrieblichen Bereich der klagenden Partei eingesetzt. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags im September 1992 hatte Ing.Friedrich B***** folgende Verbindlichkeiten: Offener Schuldsaldo bei der B***** von S 5,000.000, bei der R***** ca S 680.000, bei der V***** S 500.000 und bei der R***** T***** S 1,200.000. Weitere Verbindlichkeiten entstanden gegenüber dem Finanzamt und der Gebietskrankenkasse. Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags vom 29.9.1992 war es Ing.Friedrich B***** möglich, seine Zahlungsverpflichtungen, wenn auch verspätet, einzuhalten; er war zu diesem Zeitpunkt nicht zahlungsunfähig. Gegen Ing.Friedrich B***** war zu diesem Zeitpunkt kein Konkursantrag gestellt worden; die R***** T*****, der der gesamte Verkaufserlös der Fahrnisse zugute gekommen ist, hätte auch nur Einzelexekution geführt.
Ing.Friedrich B***** war im Jahr 1991 Geschäftsführer der M***** mit dem Sitz in L*****. Der Firma M***** wurde im Jahr 1991 von der beklagten Bank ein Kontokorrentkredit mit einem Rahmen von S 500.000 gewährt, den sie in dieser Höhe auch ausnützte. Dieser Kredit wurde mit einem Blankowechsel der R***** T***** gesichert, den Ing.Friedrich B***** in seiner damaligen Funktion als Geschäftsführer und auch persönlich als Bürge unterfertigt hatte. Ing.Friedrich B***** hatte in der Folge als Bürge Forderungen der R***** T***** in Oberösterreich einzulösen, die dadurch entstanden waren, daß die Firma M***** nicht im Stande war, Wechsel der R***** T***** bei Verfall zu zahlen. Die R***** T***** machte gegenüber Ing.Friedrich B***** eine Forderung von S 1,200.000 geltend; für den Fall der Nichtzahlung würde sie Einzelexekution gegen Ing.Friedrich B***** führen. Um die drohende Zwangsversteigerung des Einfamilienhauses abwenden zu können, verkaufte Ing.Friedrich B***** das Inventar seines Einzelunternehmens an die neu gegründete (nun klagende) Ing.Friedrich B***** GmbH. Der ausschließliche Grund dieses Verkaufs war, Ing.Friedrich B***** in die Möglichkeit zu versetzen, seine Verpflichtungen als Bürge gegenüber der R***** T***** erfüllen zu können. Der Erlös aus dem Verkauf des Inventars an die klagende Partei ist ausschließlich an die R***** T***** geflossen; die anderen Gläubiger des Ing.Friedrich B***** haben aus diesem Verkauf keine Leistungen erhalten. Bei dem Verkauf wurden die gesamten, bereits in Gebrauch stehenden Gegenstände zu ihrem Neuwert und Einkaufspreis bewertet; diese Waren wurden von der klagenden Partei über ihrem damaligen Wert gekauft. Dies erfolgte deshalb, damit Ing.Friedrich B***** aus der Verwertung seines beweglichen Geschäftsvermögens einen möglichst hohen Erlös erzielte, um damit die Forderungen der R***** T***** abdecken zu können. Ing.Friedrich B***** hatte nicht die Absicht, irgendeinen seiner Gläubiger zu schädigen oder zu benachteiligen; das Geschäft verfolgte den Zweck, einen andrängenden Gläubiger, nämlich die R***** T*****, befriedigen zu können, sohin gegenüber den anderen Gläubigern des Ing.Friedrich B***** zu begünstigen. Mit diesem Kaufvertrag disponierte die klagende Partei über Anlageinvestitionen, die 1/5 des Stammkapitals übersteigen.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Exekution sei deshalb unzulässig, weil die Klägerin Eigentümerin der gepfändeten Fahrnisse sei. Titel des Eigentumserwerbs sei der Kaufvertrag vom 29.9.1992, aus dem Ware und Preis ersichtlich seien. Die Bestimmbarkeit von Ware und Preis ergebe sich aus der dem Kaufvertrag beiliegenden Liste, die mit ihm eine untrennbare Einheit bilde. Es handle sich um kein Scheingeschäft, weil der Wille der Vertragsparteien auf Übergabe und Übertragung des Eigentums bzw auf Übernahme und auf Erwerb des Eigentums gerichtet gewesen sei, der Käufer auf die Erklärung des Verkäufers und der Verkäufer auf diejenige des Käufers vertraut habe. Es liege ein Insichgeschäft vor, weil der Vertreter der klagenden Partei das Rechtsgeschäft für den Vertretenen mit sich selbst abgeschlossen habe. Das Selbstkontrahieren sei jedoch mit Zustimmung eines anderen Organs zulässig. Das GmbHG zähle als zur Zustimmung befugte Organ den Aufsichtsrat, subsidiär die Mitgeschäftsführer auf. Die Funktion der Zustimmung durch ein anderes Gesellschaftsorgan sei eine zweifache:
1. sollten die gegenläufigen Interessen gewahrt und die GmbH vor Nachteilen bewahrt bleiben, 2. solle es dem Selbstkontrahenten durch die Verständigung eines anderen Organs unmöglich gemacht werden, das Geschäft geheim und unkontrollierbar rückgängig zu machen. Nur wenn diese beiden Funktionen gewahrt seien, sei Selbstkontrahieren auch in anderen Fällen zulässig. Diese Funktion werde durch die Zustimmung zum Kaufvertrag durch den Einzelprokuristen erfüllt. Durch die Überprüfung des Rechtsgeschäftes und dessen Genehmigung durch den Einzelprokuristen sei die klagende Partei vor Nachteilen bewahrt worden; außerdem sei es dem Selbstkontrahenten durch die Verständigung des Einzelprokuristen und aller anwesenden Mitarbeiter der klagenden Partei unmöglich gemacht worden, das Geschäft geheim und unkontrollierbar rückgängig zu machen. Das Selbstkontrahieren sei daher zulässig gewesen.
Die für den Eigentumserwerb notwendige Übergabe sei durch Erklärung, bei denjenigen Fahrnissen, die sich zum Zeitpunkt der Erklärung des Ing.Friedrich B***** bereits in der Gewahrsame der klagenden Partei befunden hätten, sei die Übergabe durch Besitzauflassung (§ 428 zweiter Fall ABGB) erfolgt, weil wegen der bereits bestehenden Gewahrsame des Übernehmers eine körperliche Übernahme nicht mehr denkbar gewesen sei. Bei denjenigen Fahrnissen, die Ing.Friedrich B***** in einer Garage der Firma A***** in K***** eingelagert hatte, sei die Übergabe durch Erklärung in Form des Besitzkonstituts (Besitzauftragung, § 428 erster Fall ABGB) erfolgt.
Bei dem Kaufvertrag handle es sich um einen Nachgründungsvertrag im Sinn des § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG, weil über mehr als 1/5 des Stammkapitals verfügt worden sei. Dieses Geschäft hätte daher einer Genehmigung seitens der Gesellschafterversammlung bedurft. Die entgegen dieser Beschränkung vorgenommene Rechtshandlung sei zwar unzulässig, jedoch wirksam.
Die zwischen dem Abschluß des Gesellschaftsvertrags und der Eintragung der GmbH in das Firmenbuch bestehende Vorgesellschaft sei zwar noch keine juristische Person, es erscheine jedoch geboten, sie teilweise ähnlich einem rechtsfähigen Personenverband zu behandeln. Die Vorgesellschaft sei demnach zur Firmaführung berechtigt, wenn ihr Zweck schon vor der Registrierung auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes gerichtet sei. Insoweit komme ihr auch Kaufmannseigenschaft zu. Die Erteilung einer Prokura sei zulässig. Die Vorgesellschaft werde von den Geschäftsführern vertreten, deren Einzel- oder Kollektivvertretungsbefugnis sich nach dem Gesellschaftsvertrag und nach § 18 GmbHG richte. Die dann eingetragene GmbH setze die Vorgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge fort. Das bedeute, daß die Rechte und Verpflichtungen, die die Geschäftsführer im Rahmen ihrer Vertretungsmacht für die Vorgesellschaft begründet haben, mit der Eintragung der GmbH unmittelbar auf diese übergehen. Im vorliegenden Fall sei der Kaufvertrag zwischen Ing.Friedrich B***** und der von ihm vertretenen Vorgesellschaft zustande gekommen; diese Vorgesellschaft sei dann durch die eingetragene Ing.Friedrich B***** GmbH fortgesetzt worden, sodaß die Rechte und Pflichten der Vorgesellschaft mit der Eintragung der GmbH unmittelbar auf diese übergegangen seien.
Auch die Voraussetzungen für eine Anfechtung gemäß § 2 AnfO wegen Benachteilungsabsicht seien nicht gegeben.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil keine in der Rechtsprechung bisher uneinheitlich oder gar nicht gelöste Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung vorliege. Das Berufungsgericht billigte die Rechtsansicht des Erstgerichtes und verneinte ebenfalls das Vorliegen eines unzulässigen Insichgeschäftes, weil hier die Zustimmung des Prokuristen vorgelegen sei.
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und berechtigt.
Die beklagte Partei stellt im Revisionsverfahren nicht mehr in Frage, daß der von der klagenden GmbH vor ihrer Eintragung im Firmenbuch mit dem Verpflichteten geschlossene Kaufvertrag auf die GmbH übergegangen ist. Dieser Kaufvertrag stellt jedoch ein Insichgeschäft dar, und zwar ein Selbstkontrahieren, bei dem der Vertreter ein Geschäft für den Vertretenen mit sich selbst abschließt, also dieselbe Person auf der einen Seite als Vertreter, auf der anderen Seite im eigenen Namen handelt (zur Terminologie des Insichgeschäftes bei der GmbH s EvBl 1986/86 = GesRZ 1986, 97; EvBl 1983/39; Reich-Rohrwig, GmbH-Recht I**2 Rz 2/228; Koppensteiner, GmbH, Rz 23 zu § 20).
Wie der erkennende Senat in der Entscheidung 3 Ob 2325/96z (RdW 1997, 721 = WBl 1997, 527) dargelegt hat, ist anders als nach deutschem Recht dem österreichischen Privatrecht eine allgemeine Regelung, ob und in welchem Umfang Insichgeschäfte zulässig sind, nicht zu entnehmen. Erst durch das mit 1.Juli 1996 in Kraft getretene EU-Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz (BGBl 1996/304) wurden mit den Absätzen 5 und 6 des § 18 GmbHG Bestimmungen geschaffen, die Regelungen für Insichgeschäfte enthalten, sich aber nur auf Geschäfte beziehen, die der einzige Gesellschafter einer GmbH sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der Gesellschaft abschließt. In der älteren Rechtsprechung wurde aus dem Fehlen von allgemeinen Regelungen der Schluß gezogen, daß Insichgeschäfte (auch des Geschäftsführers einer GmbH) im allgemeinen zulässig seien; bei Gefahr einer Interessenkollision seien sie aber unzulässig. Außerdem sei zu verlangen, daß der Abschlußwille des Selbstkontrahenten der von ihm vertretenen Person gegenüber in entsprechender Form geäußert werde (EvBl 1968/3; SZ 44/141; HS 10.170; SZ 51/115 ua). In der jüngeren Rechtsprechung wurde hingegen wiederholt die Meinung vertreten, daß Insichgeschäfte "grundsätzlich" bzw "in der Regel" bzw "im allgemeinen" unzulässig seien (SZ 54/57; JBl 1984, 315; 4 Ob 555/94; 4 Ob 2024/96t). Inhaltlich besteht jedoch Übereinstimmung darüber, daß Insichgeschäfte dann zulässig sind, soweit keine Interessenkollision droht, sofern der Abschlußwille derart geäußert wird, daß die Erklärung unzweifelhaft feststeht und nicht unkontrollierbar zurückgenommen werden kann. Danach sind Insichgeschäfte zulässig, wenn das Geschäft dem Vertretenen nur Vorteile bringt, wenn keine Gefahr der Schädigung des Vertretenen besteht oder wenn dieser einwilligt (Apathy in Schwimann, ABGB**2, Rz 16 zu § 1009 mwN; SZ 65/86; SZ 64/183; SZ 54/57; 4 Ob 555/94; 4 Ob 2024/96t).
Bei der Beurteilung, ob durch das Insichgeschäft die Interessen des Vertretenen gefährdet werden können, ist es nicht notwendig, daß das fragliche Insichgeschäft für den Vertretenen tatsächlich nachteilig war, sondern es genügt die Gefahr, daß die Interessen der Gesellschaft durch das Eigeninteresse des Selbstkontrahierenden verkürzt werden könnten (RdW 1986, 39; SZ 54/57; Reich-Rohrwig aaO Rz 2/231).
Im vorliegenden Fall kann schon deshalb keine Rede davon sein, daß der in Frage stehende Kaufvertrag der klagenden Partei als Käuferin nur Vorteile gebracht hätte, weil die Bewertung der Kaufgegenstände selbst dann zu deren jeweiligem Einkaufspreis erfolgte, wenn sie schon einen längeren Zeitraum in Gebrauch waren. Bei dieser Sachlage ist die Gefahr, daß die Interessen der Gesellschaft durch das Eigeninteresse des Selbstkontrahierenden verkürzt werden könnten, offenkundig.
In einem solchen Fall ist ein Insichgeschäft nur dann gültig zustandegekommen, wenn die Gefahr der Interessenkollision deshalb nicht besteht, weil der gefährdete Vertretene dem Geschäftsabschluß zugestimmt hat.
Das Insichgeschäft muß vom gefährdeten Vertretenen entweder durch eine vorher erteilte Einwilligung oder doch durch nachträgliche Genehmigung gedeckt sein. Dabei kann diese Zustimmung oder Genehmigung nicht wiederum vom Vertreter erteilt werden (GesRZ 1986, 97 = EvBl 1986/86; EvBl 1983/39).
Die beklagte Partei wendet sich im Revisionsverfahren zutreffend gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, der Einzelprokurist einer GmbH in Gründung könne Insichgeschäfte genehmigen, die der künftige Geschäftsführer und Gesellschafter vor Firmenbucheintragung namens der gegründeten GmbH mit sich selbst ohne Einschaltung eines Kollisionskurators und ohne Zustimmung des zweiten Gesellschafters abschließt. Wenn es um die Ausübung der Vertretungsmacht des Geschäftsführers einer GmbH geht, dann müssen vielmehr, ungeachtet der sonstigen Regelung der Vertretung, alle übrigen Geschäftsführer zustimmen. Ist nur ein einziger Geschäftsführer bestellt, dann muß entweder ein allfälliger Aufsichtsrat zustimmen, oder die Gesellschafter müssen selbst die Genehmigung erteilen (GesRZ 1986, 97 = EvBl 1986/86; EvBl 1983/39). Eine Genehmigung durch die zweite Gesellschafterin wurde weder behauptet noch festgestellt.
Der dem selbstkontrahierenden alleinigen Geschäftsführer zustimmende Prokurist wurde (gem § 28 Abs 2 GmbH) von eben diesem Geschäftsführer bestellt. Selbst wenn dieser Prokurist dem Kaufvertrag nicht nur zugestimmt, sondern im Namen der Gesellschaft abgeschlossen hätte, wäre die Unzulässigkeit des konkreten Selbstkontrahierens nicht behoben. Die Unzulässigkeit eines In-Sich-Geschäftes kann nämlich nicht dadurch umgangen werden, daß der einzige Geschäftsführer einer GmbH einen Prokuristen bestellt, der dann für die Gesellschaft mit ihm als Privatperson den für die Gesellschaft ungünstigen Vertrag abschließt (Apathy in Schwimann**2 Rz 14 zu § 1009 ABGB; Gschnitzer, Allgemeiner Teil**2 784; vgl für den deutschen Rechtsbereich Schneider in Scholz, GmbHG8 Rz 113 zu § 35; Mertens in Hachenburg8 Rz 62 zu § 35 GmbHG; Rowedder/Koppensteiner, GmbHG Rz 28 zu § 35; Lutter/Hommelhoff, GmbHG15 Rz 18 zu § 35). War der Prokurist aber nicht befugt, namens der GmbH den Vertrag abzuschließen, dann ist auch seine spätere Genehmigung des Geschäftes wirkungslos.
Schon aus diesem Grund mußte der Exszindierungsklage ein Erfolg versagt bleiben, weil sich die Exszindierungsklägerin auf keinen gültigen Titel für den von ihr behaupteten Eigentumserwerb an den gepfändeten Gegenständen stützen kann.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO, für die Rechtsmittelverfahren iVm § 50 ZPO.
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