4Ob364/97a – OGH Entscheidung

b) Käufern der in Punkt a) genannten periodischen Druckwerke unentgeltliche Zugaben selbst zu gewähren und/oder durch Kooperationspartner gewähren zu lassen,

insbesondere wenn die unentgeltlichen Zugaben in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel und/oder in einem Bonus bis zu S 5.000 bei der Buchung einer Urlaubsreise bestehen und/oder durch die Regelmäßigkeit derartiger Veröffentlichungen beim angesprochenen Leserpublikum eine Erwartungshaltung dahingehend erweckt wird, daß auch in künftigen Ausgaben der periodischen Druckschrift derartige Veröffentlichungen enthalten sein werden.

Die Beklagten beantragen die Abweisung des Sicherungsantrages. Sie bringen - soweit für die Erledigung des Revisionsrekurses noch von Bedeutung - vor, die Beklagten hätten sich bei Veranstaltung von Gewinnspielen an der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes orientiert und den Kaufzwang durch Hinweise auf die telefonische Teilnahmemöglichkeit, Postwurfsendungen, Tabak-Trafiks-Plakate, Tageszeitungsanzeigen, Trafikanten-Infos, Pultdispensern, Hörfunk- und Fernsehspots und eine Telefon-Hotline abgewendet. Die telefonische Teilnahmemöglichkeit sei jener über einen Heftkauf gleichwertig. Überdies falle der Kaufanreiz bei den Inserenten zur Historismusausstellung wegen ihrer Positionierung im Blattinneren weg.

Im übrigen orientiere sich das Klagebegehren nicht am konkreten Wettbewerbsverstoß. Es wiederhole nur den Gesetzestext. Das Begehren gliedere sich in drei Teile, nämlich

"....wenn die unentgeltlichen Zugaben in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel...."

"....und/oder in einem Bonus bis zu 5.000 S bei Buchung einer Urlaubsreise bestehen...."

"....und/oder durch die Regelmäßigkeit derartiger Veröffentlichungen beim angesprochenen Leserpublikum eine Erwartungshaltung dahingehend erweckt wird, daß auch in künftigen Ausgaben der periodischen Druckschrift derartige Veröffentlichungen enthalten sein werden".

Jeder dieser Teile hätte in Ansehung der begehrten Unterlassung mit je S 300.000 bewertet werden müssen.

Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag zur Gänze ab. Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus fest, das Gewinnspiel "Flugkilometer" sei in einer österreichweiten Postwurfsendung, auf in Trafiken aufgehängten Plakaten und durch in Tageszeitungen veröffentlichte Inserate, sowie Spots im Hörfunk bekanntgemacht worden. Dabei sei auf die kostenlose Teilnahmemöglichkeit über Trafik oder Telefon ohne Heftkauf hingewiesen worden. Infos der Beklagten an Trafikanten und Pultdispenser zur Losentnahme hätten über die Teilnahmemöglichkeit ohne Heftkauf informiert.

Die Inserate zur Historismusausstellung (Flugreise Paris) und zum PKW-Vignettenspiel wurden von Kunden in Auftrag gegeben, die Beklagte habe nur die Sammlung der Einsendungen vorgenommen.

Die Beklagten hätten für die Teilnahme an den angeführten Gewinnspielen ausreichende Ausweichmöglichkeiten zum Kauf der Zeitschrift angeboten. Sie hätten durch die festgestellten Aktionen beim Leser nicht den Eindruck erweckt, es werde in NEWS immer wieder gleichartige Gewinnspiele geben. Das Sicherungsbegehren sei nicht berechtigt.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Kläger teilweise Folge und erließ die einstweilige Verfügung, mit welcher den Beklagten verboten wurde, auf die näher bezeichnete Weise anzukündigen, daß sie oder ein mit ihnen in Geschäftsverbindung stehender Dritter dem Käufer der genannten periodischen Druckschriften unentgeltliche Zugaben gewähren werde, bzw solche selbst zu gewähren und/oder durch Kooperationspartner gewähren zu lassen, insbesondere wenn die unentgeltlichen Zugaben in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen und durch die Regelmäßigkeit derartiger Veröffentlichungen beim angesprochenen Leserpublikum die Erwartung derartiger Veröffentlichungen auch in künftigen Ausgaben der periodischen Druckschrift erweckt werde.

Das Mehrbegehren, den Beklagten unentgeltliche Zugaben, die in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen, generell bzw dann, wenn sie in einem Bonus bis zu 5.000 S bei der Buchung einer Urlaubsreise bestehen, zu verbieten, wies das Rekursgericht ab.

Es bewertete den Entscheidungsgegenstand mit über S 50.000 und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil der Oberste Gerichtshof einen vergleichbaren Fall bisher nicht entschieden habe.

Jenem Teil des Sicherungsbegehrens, der das Verbot eines Bonus bei Buchung einer Urlaubsreise zum Gegenstand habe, hätten die Kläger selbst durch Einschränkung die Grundlage entzogen. Der Sicherungsantrag sei insofern zu weit gefaßt, als den Beklagten ganz allgemein die Ankündigung oder Gewährung unentgeltlicher Zugaben verboten werden sollte. Die Formulierung "insbesondere wenn sie in der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel bestehen" verdeutliche das Unterlassungsgebot nur, schränke es aber nicht ein. Der vorliegende Sicherungsantrag sei daher nur insoweit berechtigt, als das Verbot der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an einem Gewinnspiel auf den konkreten Wettbewerbsverstoß Bezug nehme, nämlich auf die Regelmäßigkeit derartiger Veröffentlichungen, die beim Leserpublikum die dargestellte Erwartungshaltung erwecke. Die besondere Häufung attraktiver Gewinnspiele sei als ein Anreiz zum Erwerb von Zeitungen geeignet. Die Regelmäßigkeit der Ankündigung von Gewinnspielen könne - auch wenn sie nicht auf der Titelseite erfolgt - sogar stärkere Wirkung erzielen als die Ankündigung eines konkreten Gewinnspieles auf der jeweiligen Titelseite.

Der Revisionsrekurs der Kläger richtet sich gegen die Teilabweisung des Sicherungsbegehrens, jener der Beklagten gegen die Erlassung der einstweiligen Verfügung.

Beide Revisionsrekurse sind aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig. Der Revisionsrekurs der Kläger ist teilweise berechtigt, jener der Beklagten ist hingegen nicht berechtigt.

Das weitere auf die Regelmäßigkeit der Ankündigung und der damit beim Leserpublikum geweckten Erwartungshaltung gerichtete Verbot findet im konkreten Sachverhalt gleichfalls Deckung. Angesichts der hiedurch ausgeübten Begehungshandlung (regelmäßige Veranstaltung von Gewinnspielen, wodurch der sichere Eindruck erweckt werde, auch in künftigen Ausgaben der Zeitung werde immer wieder ein (neues) Gewinnspiel oder eine neue Fortsetzung der begonnenen Gewinnspielserie enthalten sein (vgl ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II MR 1997, 227 - Krone-Aktion; RdW 1997, 535; zuletzt 4 Ob 373/97z), ist die Erlassung des konkreten (weiteren) Verbotes gerechtfertigt.

Gegen die Abweisung jenes Teiles des Sicherungsbegehrens, der ein Verbot eines Bonus bei Buchung einer Urlaubsreise zum Inhalt hat, wenden sich die Kläger nicht, weil dem keine Bedeutung zukomme. Die Kläger erhoben dieses (Teil )Begehren anläßlich ihres Vorbringens zur Ankündigung eines Gewinnspieles in der Ausgabe Nr 11 der angeführten Zeitschrift (ON 14), und brachten in der Folge vor, ihr Begehren nicht mehr auf diese Ausgabe und ihr dazu erstattetes früheres Vorbringen zu stützen, ohne - offenbar infolge eines Versehens - ihr Begehren entsprechend einzuschränken.

Das von den klagenden Parteien formulierte Unterlassungsgebot ist somit in seinen wesentlichen Teilen berechtigt. Dem Revisionsrekurs der Kläger ist daher Folge zu geben und die einstweilige Verfügung entsprechend abzuändern.

Zum Revisionsrekurs der beklagten Parteien:

Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des EuGH vom 26.6.1997, RsC-368/95 = MR 1997, 158 = ÖBl 1997, 229 - Laura WBl 1997, 333 führen die Revisionsrekurswerber aus, Gewinnspiele in Zeitschriften seien nur dann verboten, wenn dieses Verbot in einem angemessenen Verhältnis zur Aufrechterhaltung der Medienvielfalt stehe und dieser Zweck nicht durch weniger beschränkende Maßnahmen erreicht werde. Die vom EuGH formulierten Voraussetzungen der (Un)Anwendbarkeit des § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG seien im Hinblick auf eine sonst auftretende gleichheitswidrige Diskriminierung inländischer Zeitschriften auch im Verhältnis zu inländischen Medien anzuwenden. Es müsse daher auch im vorliegenden Fall untersucht werden, ob das Verbot des § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG zum Schutz der Meinungsvielfalt erforderlich sei. Andernfalls käme es zu einer dem Gleichheitsgrundsatz widersprechenden Ungleichbehandlung inländischer Medien. Es werde daher die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG und dessen Aufhebung als gleichheitswidrig beantragt.

Die von den Revisionsrekurswerbern aufgeworfenen Fragen betreffen die rechtliche Beurteilung, deren Grundlagen sich durch das erst nach Entscheidung des Rekursgerichtes ergangene Erkenntnis des EuGH geändert haben. Unter Hinweis auf Art 7 des EWR-Abkommens in Verbindung mit Art 2 der EU-Beitrittsakte und Lehrmeinungen (Mayer/Maly, Das Arbeitsrecht Österreichs und die EU, WBl 1996, 1, 2; Kuras, EWR-Organisation und Auswirkungen auf die juristische Praxis - Aspekte einer kommenden EU-Mitgliedschaft, Heft 65 der Schriftenreihe Niederösterreichische juristische Gesellschaft, 12 f) hat der Oberste Gerichtshof bereits ausgesprochen (SZ 69/56), daß Urteile des Europäischen Gerichtshofes die Gerichte der Mitgliedsstaaten auch für andere Fälle binden und objektives Recht schaffen; insoweit werde § 12 ABGB eingeschränkt. Diese nach Ansicht des erkennenden Senates zutreffende Auffassung wird auch von Gamerith (Das nationale Privatrecht in der Europäischen Union - Harmonisierung durch Schaffung von Gemeinschaftsprivatrecht, ÖJZ 1997, 165) vertreten.

In der erwähnten Entscheidung vom 26.6.1997, RsC-368/95 hatte der EuGH zu beurteilen, ob Art 30 EGV einer Anwendung des § 9a Abs 2 letzter Satz UWG auf den Vertrieb einer in einem Mitgliedstaat der EU hergestellten periodisch erscheinenden Zeitschrift in Österreich entgegensteht, wenn darin Preisrätsel oder Gewinnspiele enthalten sind, die im Herkunftsland des Herausgebers rechtmäßig veranstaltet werden. Der EuGH beurteilte das für Printmedien in Österreich generell geltende Verbot von Zugaben in Form der Einräumung einer Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen als Maßnahme gleicher Wirkung im Sinn des Art 30 EGV. Es beeinträchtige den Zugang zum Markt der Einfuhrmitgliedstaaten und behindere somit den freien Warenverkehr, da es in anderen Mitgliedsstaaten niedergelassene Verlage zwinge, deren Inhalt zu ändern. Das Verbot sei daher EU-Bürgern gegenüber nicht anwendbar, es sei denn, es wäre durch das Ziel des Erhaltes der Medienvielfalt gerechtfertigt, und dieser Zweck könne nicht durch weniger beschränkende Maßnahmen erreicht werden. Der nationale Richter habe daher aufgrund einer Untersuchung des österreichischen Pressemarktes zu beurteilen, ob Zeitschriften, die mit Preisausschreiben, Rätseln oder Gewinnspielen eine Gewinnchance eröffnen, mit kleinen Presseunternehmen in Wettbewerb stehen, die sich derartige Verkaufsanreize nicht leisten können, und ob solche Gewinnchancen einen Kaufanreiz auslösen, der zu einer Verlagerung der Nachfrage führen kann (dazu Hödl, Die Folgen des EuGH-Urteils "Familiapress" für § 9 a UWG; Gamerith, Erste Vorabentscheidung des EuGH zum UWG, ÖBl 1997, 145).

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist eine Ungleichbehandlung von Verlegern mit Sitz in einem (anderen) EU-Mitgliedstaat und solchen mit Sitz in Österreich gegeben. Verleger mit Sitz im EU-Ausland dürften beim Vertrieb von Printmedien Gewinnspiele veranstalten, da § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG als in Widerspruch zu Art 30 EGV stehend auf sie nicht anwendbar wäre, wogegen inländischen Herausgebern Gewinnspiele im Hinblick auf § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG verboten blieben. In diesem Bereich würde eine Schlechterstellung inländischer Verlage gegenüber jenen des EU-Auslandes verwirklicht (vgl Gamerith, Das nationale Privatrecht in der Europäischen Union, Harmonisierung durch Schaffung von Gemeinschaftsprivatrecht ÖJZ 1997, 165 f; derselbe aaO ÖBl 1997, 145).

Eine derart unterschiedliche Behandlung eigener Staatsangehöriger gegenüber EU-Ausländern wäre mangels objektiv sachlicher Rechtfertigung diskriminatorisch im Sinn des Art 14 iVm Art 8 EMRK.

Im gegenständlichen Fall fehlt ein grenzüberschreitender Bezug des Sachverhalts. Eine allfällige Inländerdiskriminierung ist daher weder vom allgemeinen Diskriminierungsverbot des Art 6 EGV noch auch von anderen gemeinschaftsrechtlichen Regelungen erfaßt (vgl Knobl in FS Rill, Inländerdiskriminierung aus verfassungsrechtlicher Sicht 293 f [296]), ist aber einer mitgliederstaatlichen Regelung zugänglich. So hat der EuGH wiederholt erkannt, daß das Gemeinschaftsrecht der Frage der Inländerdiskriminierung, das heißt der Benachteiligung von Inländern gegenüber Staatsangehörigen anderer Mitgliedsstaaten, die von ihren Rechten aufgrund des Gemeinschaftsrechts Gebrauch gemacht haben, neutral gegenüber eingestellt sei und eine Diskriminierung von Inländern durch nationale Rechtsvorschriften nicht verbiete (ZER 1994/216; ecolex 1994, 734). Das Gemeinschaftsrecht hindere allerdings das nationale Gericht nicht daran, die Inländerdiskriminierung zB am Gleichheitsgrundsatz auf seine Verfassungsmäßigkeit zu prüfen (ecolex 1994, 734; vgl Knobl aaO 330; Mayer, Die österreichische Grundrechtsordnung nach dem EU-Beitritt, AnwBl 1996, 152 ff [155 und 158]).

Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 17.6.1997, B 592/96 (EuGRZ 1997, 362) ausgesprochen, daß dem aus Art 8 iVm Art 14 EMRK erfließenden Gebot, die in der EMRK festgelegten Rechte und Freiheiten ohne Benachteiligung zu gewährleisten, entsprechend § 29 FRG so auszulegen sei, daß eine Schlechterstellung österreichischer Staatsangehöriger gegenüber (in § 28 Abs 1 FRG näher bezeichneten) Staatsangehörigen (anderer) Mitgliedsstaaten vermieden werde.

§ 89 Abs 2 B-VG sieht die Anrufung des Verfassungsgerichtshofes durch den Obersten Gerichtshof dann vor, wenn dieser bei Anwendung einer Gesetzesbestimmung Bedenken aus dem Grunde der Verfassungswidrigkeit hegt. So wäre eine Anrufung des Verfassungsgerichtshofes dann gerechtfertigt, wenn bei Anwendung des § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG verfassungsrechtliche Bedenken im Sinn einer gleichheitswidrigen Inländerdiskriminierung auftreten.

Die Frage der Inländerdiskriminierung bei Anwendung des § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG stellt sich im vorliegenden Fall jedoch nicht, so daß sich die von den Revisionsrekurswerbern angeregte Antragstellung an den Verfassungsgerichtshof erübrigt.

Das Unterlassungsgebot betrifft im vorliegenden Fall die Verlegerin des wöchentlich erscheinenden Nachrichtenmagazins "NEWS" und deren persönlich haftende Gesellschafterin. "NEWS" befaßt sich - anders als die von der Vorabentscheidung des EuGH betroffene Zeitschrift Laura (die bloß unterhaltenden Inhalt aufweist) mit Politik, Wirtschaft, gesellschaftlichen Ereignissen, Kultur, Medien und Sport. Notorisch ist, daß in diesem Medienbereich eine Reihe - auch weniger finanzkräftiger - Verlage Zeitschriften mit vergleichbarem Inhalt anbieten, die mit den von den Beklagten veranstalteten Gewinnspielen nicht mithalten könnten, wodurch die Gefahr einer Verdrängung finanziell schwächerer Anbieter besteht. Die Schlußfolgerung von Hödl (aaO 327), wonach § 9 a UWG auf Preisrätsel in unterhaltenden ausländischen Wochenzeitschriften keine Anwendung mehr findet, ist daher auf den hier zu beurteilenden Fall nicht übertragbar. Auch Hödl räumt ein, daß das Verbot auf den besonders sensiblen Markt der Tageszeitungen auch weiterhin Anwendung findet. Nichts anderes kann aber für Zeitschriften gelten, die sich wie die von den Klägern vertriebenen Tageszeitungen "Kurier" und "Neue Kronen Zeitung" und das von den Beklagten vertriebene Nachrichtenmagazin NEWS mit aktueller Politik, Wirtschaft, gesellschaftlichen Ereignissen, Kultur, Medien und Sport befassen.

Für solche Medien dient § 9 a Abs 2 letzter Satz UWG der Erhaltung der Medienvielfalt und ist daher auch im Sinn der vom EuGH entwickelten Grundsätze gerechtfertigt, er ist daher trotz Art 30 EGV auch auf Anbieter aus dem EU-Ausland anzuwenden. Auch ein ausländischer Verlag mit Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat wäre nicht berechtigt, beim Vertrieb einer die geschilderten Interessengebiete abdeckenden Zeitschrift Gewinnspiele zu veranstalten. Damit fällt aber die Gefahr einer Diskriminierung von inländischen Verlegern durch Ungleich- oder Schlechterbehandlung von vornherein weg.

Mangels verfassungsrechtlicher Bedenken im vorliegenden Fall sieht sich der Oberste Gerichtshof nicht zu einer Antragstellung nach § 89 Abs 2 B-VG veranlaßt.

Der Revisionsrekurs der Beklagten mußte erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht in Ansehung der Kläger auf § 393 Abs 1 EO, in Ansehung der Beklagten auf §§ 78 und 402 Abs 4 EO iVm §§ 43 Abs 2, 50 Abs 1 und 52 Abs 1 ZPO. Die Kläger sind mit einem relativ geringfügigen Teil ihres Anspruches - dessen Geltendmachung besondere Kosten nicht veranlaßt hat - unterlegen.