Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Margaretha B*****, vertreten durch Dr.Walter Sarg, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei Helmut K*****, vertreten durch Dr.Christian Pichler, Rechtsanwalt in Reutte, wegen Aufhebung der Gemeinschaft des Eigentums an einer Liegenschaft (Streitinteresse S 211.000,--), infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck vom 2.September 1997, GZ 1 R 179/97a-21, womit das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 2.Mai 1997, GZ 8 Cg 188/96i-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 10.665,-- (darin S 1.777,50 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Aufgrund der Einantwortungsurkunde des Bezirksgerichtes ***** vom 11.7.1994 wurden in gesetzlicher Erbfolge nach der am 13.12.1993 verstorbenen Voreigentümerin neben 7 weiteren Verwandten die Klägerin mit einem Anteil von 1/16 und der Beklagte, ein Cousin der Klägerin, mit einem Anteil von 1/8 Miteigentümer an der Liegenschaft EZ ***** GB *****. Zufolge Erwerbs der Miteigentumsanteile von den anderen gesetzlichen Erben waren im Zeitpunkt der Einbringung der vorliegenden Teilungsklage beim Erstgericht am 29.7.1996 die Klägerin mit einer Quote von 3/8 und der Beklagte mit einer Quote von 5/8 (bücherliche) Eigentümer dieser Liegenschaft. Die Liegenschaft besteht aus dem Grundstück Nr 366 Hofraum im Ausmaß von 377 m2 und dem Grundstück Nr 430 im Ausmaß von 155m2 samt einem darauf errichteten Wohnhaus. Dieses besteht aus Kellergeschoß (Teilunterkellerung mit Garage), Erdgeschoß, 1. Obergeschoß und nicht ausgebautem Dachgeschoß. Zwischen den Streitteilen herrscht ein getrübtes Verhältnis. Die Klägerin ist der Auffassung, die Liegenschaft stünde ihr und ihrem Bruder, mit dem sie ein sehr gutes Einvernehmen hat, zu, zumal von der Erblasserin die Liegenschaft für die Klägerin und ihren Bruder vorgesehen war, ein Eigentumsübergang jedoch an der Fassung des Testaments der Erblasserin scheiterte. Mit Kaufvertrag vom 3.2.1997, sohin nach Klagserhebung verkaufte die Klägerin aus ihrem Miteigentumsanteil einen Anteil von 1/32 an ihren Bruder. Punkt IV. dieses Kaufvertrages weist folgenden Inhalt auf:
"Besitz und Genuß, Gefahr und Zufall sind mit 1.1.1997 auf den Käufer übergegangen. Der Käufer bestätigt hiemit, daß er das Kaufobjekt kennt und die Übergabe und Übernahme in den bestehenden Grenzen und Rechten erfolgte. Dem Käufer ist insbesonders bekannt, daß beim Landesgericht Innsbruck zu 8 Cg 188/96i ein Verfahren zur Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft behängt." Aufgrund dieses Kaufvertrages wurde vom Bezirksgericht ***** am 15.4.1997 zu TZ 1260/97 das Eigentumsrecht im Anteil von 1/32 für den Bruder der Klägerin einverleibt. Über Antrag der Klägerin bewilligte das Erstgericht mit Beschluß vom 31.7.1996 die Anmerkung der gegenständlichen Teilungsklage. Die Klagsanmerkung wurde vom Bezirksgericht ***** als Grundbuchsgericht am 6.8.1996 zu TZ 2804/1996 vollzogen.
Mit der am 29.7.1996 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft an der Liegenschaft durch gerichtliche Feilbietung. Sie stützte dieses Begehren auf die Behauptung, daß eine Realteilung nicht möglich sei. Ungeachtet einer an ihn ergangenen Aufforderung habe der Beklagte einer freiwilligen Versteigerung nicht zugestimmt.
Der Beklagte wendete ein, das Haus könne mit relativ geringem Aufwand derart umgestaltet werden, daß im Sinne des WEG Wohnungseigentum an zwei selbständigen Wohnungen begründet werde. Es sei möglich, dem Beklagten die im ersten Obergeschoß gelegenen Räumlichkeiten und der Klägerin die Räumlichkeiten im Parterre des Hauses zuzuordnen. Ein vertretbarer Aufwand würde lediglich dadurch entstehen, daß im Stiegenhaus in eine bereits vorhandene Lücke eine gesonderte Eingangstüre für die Räumlichkeiten im Parterre eingebaut werden müßte. Der Beklagte beantragte ausdrücklich Begründung von Wohnungseigentum durch Schaffung von zwei Wohnungseigentumseinheiten durch den Streitrichter im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 WEG.
Die Klägerin replizierte, daß die Unterteilung des Hauses in zwei einem zeitgemäßen Wohnungsstandard entsprechende Wohnungseigentumseinheiten mit einem unvertretbar hohen Investitionsaufwand verbunden wäre. Demgegenüber stehe die wirtschaftlich weit sinnvollere Verwendungs- und Verwertungsmöglichkeit des Gebäudes als Einheit im Sinne der Nutzung als Einfamilienhaus verbunden mit einer Ordination oder einem Büro. Im übrigen sei das Haus hellhörig und bedürfe daher umfangreicher Schallisolierungsmaßnahmen, um ein Zusammenwohnen verschiedener Parteien zu ermöglichen. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 1.10.1996 stellte die Klägerin folgendes Eventualbegehren: "An der Liegenschaft EZ ***** GB ***** wird Wohnungseigentum begründet unter Zuweisung von Mindestanteilen an die Parteien, die deren ideellen Miteigentumsanteilen entsprechen." In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 18.4.1997 zog die Klägerin dieses Eventualbegehren zurück und brachte vor, daß eine Änderung der tatsächlichen Situation insofern eingetreten sei, als nunmehr ein Liegenschaftsanteil von 1/32 ihrem Bruder aufgrund eines mit der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrages zustehe. Eine Realteilung unter Begründung von Wohnungseigentum sei unter Berücksichtigung dieses Fremdanteiles nicht möglich.
Dagegen wendete der Beklagte ein, daß der Kaufvertrag vom 3.2.1997 offensichtlich nur zu dem Zweck abgeschlossen worden sei, das Ergebnis des über die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum eingeholten Gutachtens zu unterlaufen. Im übrigen müsse der Käufer von der Anmerkung der Teilungsklage wissen, weshalb er keinen Anspruch auf Naturalnutzung in Form einer Mitbenützung des Hauses habe, sondern sich vielmehr mit einem Wertausgleich in Geld zu bescheiden habe. Schließlich wäre für den neuen Miteigentümer die Zuweisung von Wohnungseigentum über die Garage oder einen sonstigen als Zubehör ausgewiesenen Teil der Liegenschaft möglich.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Seiner Entscheidung legte es neben dem eingangs angeführten Sachverhalt folgende (zusammengefaßte) Feststellungen zugrunde:
Nach dem Inhalt des Gutachtens des Gerichtssachverständigen vom 20.1.1997 ist es ohne weiteres möglich, die Nutzflächen des Hauses und den Umliegergrund so aufzuteilen, daß das Teilungsverhältnis von 3:5 gewahrt bleibt, dies schon deshalb, weil zwei Variable, nämlich der Garten und der Dachraum zur Herstellung dieses Teilungsverhältnisses zur Verfügung stehen. Hiezu entwickelte der Sachverständige den Teilungsvorschlag, wonach Garage, Vorplatz zur Garage und Erdgeschoßräume der Klägerin, dem Beklagten hingegen die verbleibenden Räume im Obergeschoß sowie das Dachgeschoß zufallen sollten. Das Stiegenhaus, der Gang zum Heizraum, der Heizraum und das Öllager sowie der im Obergeschoß anschließend an das Stiegenhaus befindliche Balkon sollten Gemeinfläche bilden. Die Umliegefläche (Garten) sollte nach dem Teilungsvorschlag des Sachverständigen, um die Quotierung 3 : 5 zu erreichen, zum größeren Teil Allgemeinfläche und zum verbleibenden Teil Sonderfläche der Klägerin sein. Die zur Begründung zweier selbständiger Wohnungseinheiten notwendigen Adaptierungskosten belaufen sich auf S 56.000,-- exklusive Umsatzsteuer. Die Benützung des Parkettbodens im ersten Obergeschoß bringt Geräusche für die Benützer des Untergeschosses mit sich; außerdem knarrt die Holzstiege im Stiegenhaus schon aufgrund ihres Alters. Der diesbezügliche schalltechnische Sanierungsaufwand im Zusammenhang mit der Begründung von Wohnungseigentum kann nicht festgestellt werden.
Seiner rechtlichen Beurteilung stellte das Erstgericht voran, daß gemäß § 830 ABGB jeder Teilhaber auch bei einem bebauten Grundstück einen unbedingten Anspruch auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft habe, wobei die Realteilung der Zivilteilung vorzugehen habe. Da die Neubegründung von Stockwerkseigentum gesetzlich verboten sei, verlange die Judikatur bei Gebäuden die vertikale Realteilung in baulich selbständig, mit Grund und Boden verbundene Teile annähernd gleicher Beschaffenheit. Der Beklagte habe nun von der ihm mit der WEG-Novelle BGBl 1993/800 eröffneten Möglichkeit, zur Vermeidung der Zivilteilung die gerichtliche Wohnungseigentumsbegründung zu beantragen, Gebrauch gemacht, wobei er nicht gehalten gewesen sei, einen Teilungsvorschlag zu erstatten. Vielmehr habe einen solchen der Sachverständige über richterlichen Auftrag vorgelegt. Dabei sei nicht hervorgekommen, daß der Begründung zweier selbständiger Wohnungseinheiten unangemessen hohe Adaptierungskosten entgegenstünden. Allerdings könne ohne Einbindung des Bruders des Klägers, der mit einer Quote von 1/32 grundbücherlicher Miteigentümer an der Liegenschaft sei, Wohnungseigentum keinesfalls begründet werden. Zumal die Begründung dieses Miteigentumsanteiles eindeutig in der Sphäre der Klägerin gelegen sei, sei das Gericht nicht gehalten, in Unterbrechung des Hauptverfahrens unter Beiziehung des Bruders der Klägerin als Beteiligten eine Art außerstreitiges Verfahren einzuschieben. Vielmehr habe die Klägerin selbst das Hindernis gegenüber den Teilungsbegehren des Beklagten zu verantworten, zumal ihr Bruder dem Verfahren nicht als Nebenintervenient beigetreten sei. Da ein judicium triplex unter Einschluß des Bruders der Klägerin dem Erstgericht jedenfalls verwehrt gewesen sei, sei die Klage abzuweisen.
Das Berufungsgericht traf aufgrund des Sachverständigengutachtens ergänzende Feststellungen insbesondere über die bauliche Ausgestaltung der Liegenschaft, die Nutzflächen und die Nutzwerte. Es gab der Berufung der Klägerin nicht Folge, erklärt die ordentliche Revision für zulässig und führte zur Rechtsrüge folgendes aus:
Nach herrschender Ansicht sei eine Klage auf gänzliche Aufhebung der Eigentumsgemeinschaft (§ 830 ABGB) durch Zivilteilung gegen alle Teilhaber zu richten, die nicht als Kläger auftreten, und zwar selbst dann, wenn Teilhaber außergerichtlich der Teilung zugestimmt hätten. Sie seien daher notwendige Streitgenossen im Sinne des § 14 ZPO und bildeten eine einheitliche Streitpartei, weil es sich um ein gemeinschaftliches Rechtsverhältnis handle, das nur für oder gegen alle einheitlich gestaltet werden könne. Gemäß § 234 ZPO habe die Veräußerung einer in Streit verfangenen Sache oder Forderung auf den Prozeß keinen Einfluß. Der Erwerber sei nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Gegners als Hauptpartei einzutreten. Die mittlerweilige Veräußerung des Liegenschaftsanteiles während des Teilungsprozesses berühre somit den Prozeß und die Passivlegitimation grundsätzlich nicht. Ebensowenig erfahre jedoch das mit der Zustellung der Klage zwischen den Parteien begründete Prozeßrechtsverhältnis eine Veränderung dadurch, daß die klagende Miteigentümerin einen Anteil an ihrem Miteigentumsrecht an einen Dritten - hier: an ihren Bruder - veräußert habe. Im übrigen zeitige die nach ständiger Rechtsprechung zulässige Anmerkung der Teilungsklage auf der von dieser betroffenen Liegenschaft die Wirkung, daß ein im Prozeß erstrittener Teilungsanspruch ohne weiteres Verfahren auch gegen jeden Einzelrechtsnachfolger der Prozeßparteien durchgesetzt werden könne. Trotz Veräußerung des Anteiles eines Miteigentümers einer von einer Teilungsklage betroffenen Liegenschaft könne demgemäß im Falle der vorangegangenen Anmerkung der Teilungsklage ein Urteil im Sinne des Klagebegehrens ergehen, zumal sich der Erwerber nicht auf das Publizitätsprinzip und seinen guten Glauben berufen könne. Damit sei jedoch die Passivlegitimation des Beklagten - entgegen der von ihm im Hinblick auf die erfolgte Veräußerung eines Anteils der betroffenen Liegenschaft nach Streitanhängigkeit der Teilungsklage durch die Klägerin angemeldeten Bedenken - zu bejahen.
Wende ein Beklagter im Verfahren über eine Zivilteilungsklage im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 WEG die Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum ein, so habe der Kläger sein auf Zivil- oder Naturalteilung gerichtetes Klagebegehren umzustellen oder durch ein entsprechendes Eventualbegehren zu ergänzen, wolle er nicht riskieren, den Teilungsprozeß nur wegen dieser Einwendung zu verlieren. Die Legitimation dazu gewinne der Kläger durch das Begehren des Beklagten, das nicht anders durchsetzbar sei. Der unmittelbare Zwang zur Umstellung bzw zur Ergänzung des Klagebegehrens ergebe sich daraus, daß der Gesetzgeber selbst ein Unterliegen des Klägers im Teilungsprozeß fingiere, also zur Konsequenz einer Abweisung des Klagebegehrens zwinge, wenn das als vorrangig konzipierte Begehren des Beklagten, Wohnungseigentum zu begründen, an sich möglich wäre, der Kläger jedoch ausschließlich an seinem Zivil- oder Naturalteilungsbegehren festhalte. Für diese besondere Art der Teilung habe der Gesetzgeber die Schaffung des Titels für die Begründung (Einverleibung) von Wohnungseigentum dem Streitrichter überantwortet. Im Titelverfahren sei daher darüber abzusprechen, ob die Möglichkeit einer Liegenschaftsteilung durch Begründung von Wohnungseigentum bestehe. Wenn der Beklagte auch nicht einen die konkrete Wohnungseigentumsbegründung vorwegnehmenden Teilungsvorschlag machen müsse, so bestehe Einigkeit darüber, daß der das Rechtsschutzziel der Wohnungseigentumsbegründung anstrebende Beklagte auch die dafür notwendigen rechtserzeugenden Tatsachen zu behaupten und nachzuweisen habe. Blieben Zweifel an dieser Möglichkeit, so gehe dies zu seinen Lasten, sodaß diesfalls einem zumindest als Hauptbegehren aufrechterhaltenen Zivilteilungsbegehren oder Naturalteilungsbegehren des Klägers stattzugeben wäre, sofern keine sonstigen Teilungshindernisse bestünden.
Der vorliegende Rechtsstreit, in welchem der Beklagte eine Einwendung im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 WEG erhoben habe, sei durch die Besonderheit gekennzeichnet, daß nach Eintritt der Streitanhängigkeit die Klägerin einen Teil ihres Miteigentumsanteiles an einen Dritten veräußert habe, wobei dessen Miteigentumsrecht noch vor Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz grundbücherlich einverleibt worden sei. Diese Veräußerung eines Teiles der streitverfangenen Sache sei zweifellos materiell-rechtlich erlaubt und wirksam. Allerdings sei auf die bereits zitierte Bestimmung des § 234 ZPO abzustellen, die eine Schutzvorschrift zugunsten der Gegenpartei darstelle und verhindern solle, daß sich eine Partei durch Veräußerung des Streitgegenstandes ihrer Sachlegitimation entledige und damit einen an sich berechtigten Anspruch des Gegners zum Scheitern bringe. Vielmehr sei im Sinne der herrschenden Irrelevanztheorie davon auszugehen, daß die Veräußerung der streitverfangenen Sache - oder eines Teiles derselben - für den laufenden Rechtsstreit und den Inhalt der Entscheidung unbeachtlich sei, also prozeß- und materiellrechtlich außer Betracht zu bleiben habe. Dieser Grundsatz müsse auch in bezug auf den im Teilungsprozeß vom Beklagten erhobenen Einwand der Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum gelten, den die Klägerin nicht dadurch torpedieren könne, daß sie nach Eintritt der Streitanhängigkeit einen Anteil an ihrem Liegenschaftsanteil veräußere und behaupte, daß mit Rücksicht auf die von ihr initiierte Änderung der Miteigentumsverhältnisse die Begründung von Wohnungseigentum nicht mehr möglich sei. Das Berufungsgericht vertrete daher die Auffassung, daß auch für den Fall, daß der klagende Miteigentümer sein Miteigentumsrecht oder einen Teil desselben nach Zustellung der Klage an den Prozeßgegner veräußere, der vom Beklagten erhobene Einwand der Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum im Sinne des § 2 Abs 2 Z 2 WEG unter Zugrundelegung der (Mit)eigentumsverhältnisse, wie sie im Zeitpunkt des Eintritts der Streitanhängigkeit bestanden hätten, zu prüfen sei. Für den vorliegenden Fall bedeute dies, daß die von der Klägerin nach Streitanhängigkeit vorgenommene Veräußerung eines Anteils von 1/32 an der vom Teilungsprozeß betroffenen Liegenschaft an ihren Bruder für die Beurteilung der Frage, ob die vom Beklagten angestrebte Begründung von Wohnungseigentum möglich sei, unbeachtlich sei.
Lege man jedoch die im Zeitpunkt des Eintritts der Streitanhängigkeit dieses Teilungsprozesses zwischen den Streitteilen bestandenen Eigentumsverhältnisses von 3/8 Miteigentumsanteilen der Klägerin und 5/8 Miteigentumsanteilen des Beklagten zugrunde, so zeige sich auf Basis der von den Tatsacheninstanzen geschaffenen Sachverhaltsgrundlage, daß in bezug auf die von der Teilungsklage betroffene Liegenschaft die Begründung von Wohnungseigentum ohne weiteres möglich wäre. Aus den getroffenen Feststellungen ergebe sich nämlich, daß die Schaffung zweier selbständiger Wohnungseigentumseinheiten, die im Sinne des § 1 Abs 3 WEG jeweils über ein Wasserentnahmestelle und ein Klosett im Inneren verfügten, ohne technische Schwierigkeiten möglich wäre. Der dafür notwendige finanzielle Adaptierungsaufwand von insgesamt S 56.000,-- exklusive USt sei sowohl absolut als auch unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse der Streitteile als geringfügig anzusehen. Daß die im Stiegenhaus des Hauses bestehende Holztreppe bei Benützung knarre und das Ende des 19. Jahrhunderts errichtete Gebäude eine gewisse Hellhörigkeit aufweise, stehe der Begründung von Wohnungseigentum nicht entgegen. Schließlich habe sich gezeigt, daß bei Zuordnung der Obergeschoßwohnung samt Loggia an die Klägerin sowie der Erdgeschoßwohnung samt Loggia, eines Gartenanteils, der Garage, des Vorplatzes vor der Garage, der Dachkammer und eines Teiles des Dachbodens an den Beklagten eine dem Verhältnis der Miteigentumsanteile entsprechende Relation der anzusetzenden Rechennutzwerte bewerkstelligt werden könne. Insgesamt habe der Beklagte die konkrete Möglichkeit einer Wohnungseigentumsbegründung nicht nur behauptet, sondern auch erfolgreich unter Beweis gestellt.
Die Klägerin habe ihr Klagebegehren nicht im erläuterten Sinn umgestellt, sondern vielmehr das gestellte, auf die Begründung von Wohnungseigentum gerichtete Eventualbegehren zurückgezogen. Da jedoch das Verfahren ergeben habe, daß die Begründung von Wohnungseigentum möglich und tunlich sei, habe das Erstgericht im Ergebnis zutreffend das ausschließlich auf Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft durch Zivilteilung gerichtete Klagebegehren abgewiesen.
Die ordentliche Revision sei zulässig, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage, ob im Falle einer nach Streitanhängigkeit erfolgten Veräußerung von Anteilen der von der Teilungsklage betroffenen Liegenschaft durch den Kläger an einen Dritten ein vom Beklagten erhobener Einwand im Sinn des § 2 Abs 2 Z 2 WEG im Lichte des § 234 ZPO auf Grundlage der im Zeitpunkt des Eintritts der Streitanhängigkeit der Teilungsklage bestandenen Eigentumsverhältnisse zu prüfen oder unter Bedachtnahme auf die geänderten, im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz gegebenen Eigentumsverhältnisse zu beurteilen sei, bisher nicht Stellung genommen habe.
Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil in klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragt in seiner Revisionsbeantwortung, die Revision zurückzuweisen, in eventu abzuweisen.
Die Nachholung des vom Berufungsgericht unterlassenen Bewertungsausspruches erübrigt sich, weil unbestritten geblieben ist, daß der auch für Teilungsklagen heranzuziehende Einheitswert der Liegenschaft S 50.000,-- übersteigt (vgl Mayr in Rechberger § 60 JN Rz 2 mwN). Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund auch zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Die Rechtsmittelwerberin macht im wesentlichen geltend, es komme auf den Sachverhalt an, wie er sich im Augenblick des Schlusses der mündlichen Verhandlung in erster Instanz darstelle. Änderungen der Anspruchsgrundlagen müßten bis zu diesem Zeitpunkt berücksichtigt werden, hieran vermöge auch § 234 ZPO nichts zu ändern. Alle Teilhaber bei Schluß der Verhandlung müßten Wohnungseigentum erhalten, nicht nur der Beklagte. Das Sachverständigengutachten, auf das sich das Berufungsgericht stütze, stelle nicht auf die Eigentumsverhältnisse zum Schluß der mündlichen Verhandlung ab. Der Beklagte habe nicht bewiesen, daß die Schaffung von Wohnungseigentum auch unter Berücksichtigung des Miteigentumsanteils des Bruders der Klägerin möglich sei. Dem Zivilteilungsbegehren müsse daher stattgegeben werden.
Hiezu wurde erwogen:
§ 234 ZPO, demzufolge die Veräußerung einer streitverfangenen Sache auf den Prozeß keinen Einfluß hat, ist zwar auch für Teilungsklagen von Bedeutung (vgl die Nachweise bei Hofmeister/Egglmeier in Schwimann2 § 830 Rz 42 ff; Gamerith in Rummel2 § 830 Rz 20). Diese Bestimmung stellt nach der herrschenden Irrelevanztheorie eine Ausnahme gegenüber § 406 ZPO insofern dar, als für die Frage der Aktiv- und Passivlegitimation der Zeitpunkt der Streitanhängigkeit entscheidet; für die anderen Entscheidungsgrundlagen bleibt es aber bei der Maßgeblichkeit des Zeitpunktes des Schlusses der Verhandlung der Tatsacheninstanz (Fasching, Lehrbuch2 Rz 1200, 1201). Auf letzteren Zeitpunkt kommt es somit auch für die im vorliegenden Fall bedeutsame Frage der Möglichkeit der Begründung von Wohnungseigentum an.
Dem Beklagten ist es gelungen, diese Möglichkeit im Wege des Sachverständigenbeweises darzutun, wobei allerdings die nach Erstattung des Sachverständigengutachtens erfolgte Veräußerung eines Miteigentumsanteils von 1/32 unberücksichtigt blieb. Was diesen Miteigentumsanteil anlangt, so ist zwar daran festzuhalten, daß bei einer Realteilung grundsätzlich jeder Miteigentümer einen körperlichen Anteil erhalten muß, wobei nur relativ geringfügige Wertunterschiede in Geld ausgeglichen werden können (5 Ob 14/97p = immolex 1997, 183; 5 Ob 2399/96x; 1 Ob 521/96; Hofmeister/Egglmeier aaO § 843 Rz 5; Gamerith aaO § 843 Rz 3). Sind mehr Miteigentümer als mögliche Wohnungseigentumseinheiten vorhanden, wird eine Teilung durch richterliche Wohnungseigentumsbegründung regelmäßig nicht in Betracht kommen (5 Ob 2059/96x = SZ 69/111; Oberhofer, Die Aufhebung von Miteigentumsgemeinschaften an bebauten Grundstücken, WoBl 1994, 58, 62; Hofmeister/Egglmeier aaO § 843 Rz 14 a). Von diesem Grundsatz ist aber dann eine Ausnahme zu machen, wenn der Anteil eines Miteigentümers deutlich unter der für die Wohnungseigentumsbegründung erforderlichen Mindestgröße bleibt; ein solcher Miteigentümer ist dann entsprechend seinem Anteil in Geld abzufinden (Oberhofer aaO).
Im vorliegenden Fall entfällt auf den Bruder der Klägerin ein Anteil von 1/32, sodaß - bezogen auf den Gesamtwert - nur ein relativ geringfügiger Wertunterschied auszugleichen ist, wenn er keine Wohnungseigentumseinheit erhält. Die Übereignung dieses Anteiles ändert daher an der von den Vorinstanzen bejahten Möglichkeit der Wohnungseigentumsbegründung nichts. Vielmehr stellt sich diese von der Klägerin während des Verfahrens vorgenommene Veräußerung als schon wegen der Anteilsgröße untauglicher Versuch dar, nach Vorliegen des für den Beklagten günstigen Sachverständigengutachtens die Regelung des § 2 Abs 2 Z 2 WEG doch noch zu unterlaufen.
Da die vom Beklagten begehrte Wohnungseigentumsbegründung möglich wäre, die Klägerin aber ausschließlich auf Zivilteilung beharrt hat, haben die Vorinstanzen das Klagebegehren zu Recht abgewiesen (vgl 5 Ob 2059/96x; 1 Ob 521/96; 5 Ob 14/97p; 5 Ob 2399/96x).
Es kann daher auf sich beruhen, wie - insbesondere im Hinblick auf den Grundsatz von Treu und Glauben und den Umstand, daß ein Dritter jedenfalls durch die Anmerkung der Teilungsklage auch vor der Möglichkeit eines Begehrens gemäß § 2 Abs 2 Z 2 WEG gewarnt wird - zu entscheiden gewesen wäre, wenn die Klägerin einen größeren Teil ihres Liegenschaftsanteils verkauft hätte.
Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 Abs 1 ZPO.
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