Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Langer, Dr.Rohrer, Dr.Adamovic und Dr.Spenling als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei C*****, vertreten durch Dr.Ernst Stolz und Dr.Sepp Manhart, Rechtsanwälte in Bregenz, wider die beklagte Partei L***** KG, ***** vertreten durch Prof.Dr.Alfred Haslinger, DDr.Heinz Mück, Dr.Peter Wagner, Dr.Walter Müller und Dr.Wolfgang Graziani-Weiss, Rechtsanwälte in Linz, wegen S 72.782,42 s.A. infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgericht vom 16.Mai 1997, GZ 2 R 159/97s-16, den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Mängel des Verfahrens erster Instanz, deren Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurden, können in der Revision nicht mehr gerügt werden (SZ 62/157; JBl 1990, 535; EFSlg. 64.136 u.v.a.). Nach ständiger Rechtsprechung kann sich eine Partei auf die Verletzung der Vorschriften der §§ 321, 323 und 324 ZPO nur berufen, wenn sie den Vorgang gemäß § 196 ZPO in erster Instanz gerügt hat (1 Ob 739/79; RdW 1984, 317 u.a.). Wie sich aus der Zitierung des § 196 ZPO in § 462 Abs 2 ZPO ergibt, bildet die in § 196 ZPO normierte Rügelast die Voraussetzung für die Beachtlichkeit des Berufungsgrundes gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO (Fucik in Rechberger ZPO, § 196 Rz 2).
Als Geschäftsgrundlage eines Diskontvertrages kann die beiderseitige Annahme gelten, daß der Wechsel vom Akzeptanten eingelöst wird. Hat die Bank Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit bzw. Überschuldung des Akzeptanten, trifft sie nach Treu und Glauben beim Abschluß des Diskontvertrages eine diesbezügliche Aufklärungspflicht (SZ 53/13; SZ 61/26; SZ 64/169; ÖBA 1993, 485). Nach den Feststellungen wäre die Einlösung des Wechsels auf Grund des nicht ausgeschöpften und voll durch Interzession Dritter besicherten Kreditrahmens zum Fälligkeitstermin möglich gewesen. Die Klägerin hatte von der drohenden Insolvenz der Akzeptantin keine Kenntnis. Die stets an den Umständen des Einzelfalles orientierte (10 Ob 2299/96b) Einschätzung der Vorinstanzen, die Klägerin habe daher nicht gegen Aufklärungspflichten verstoßen, ist bei dieser Sachlage nicht zu beanstanden.
Auf die ausschließlich auf Verletzung von Aufklärungspflichten gestützte Gegenforderung war somit nicht weiter einzugehen.
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