Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Michaela P*****, geboren am 28.2.1979, und Alexandra P*****, geboren am 13.12.1981, ***** beide vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft R***** als Unterhaltssachwalter, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des unehelichen Vaters Friedrich G*****, vertreten durch Dr.Helfried Krainz, Rechtsanwalt in Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 24.April 1997, GZ 13 R 428/97v-46, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Aigen vom 17. September 1996, P 1061/95z-42, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß die vom Vater für die mj. Michaela und Alexandra P***** zu zahlenden Unterhaltsbeträge ab 1.4.1996 auf monatlich je S 500,- herabgesetzt wird.
Für die Zeit vom 14.9.1995 bis zum 31.3.1996 werden die Entscheidungen der Vorinstanzen aufgehoben und insoweit dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Die unterhaltsberechtigten Kinder, die zur Zeit der Antragstellung 14 und 16 Jahre alt waren, gehen noch zur Schule und befinden sich im Haushalt ihrer Mutter. Diese betreibt eine Gastwirtschaft mit einer kleinen Landwirtschaft, deren Erträgnisse sehr gering sind. Laut Steuerbescheid betrug das Einkommen aus der Landwirtschaft S 5.000,-- und das aus der Gastwirtschaft S 21.000,--.
Der Vater wurde zuletzt mit Beschluß des Erstgerichtes vom 20.9.1994 zu einem monatlichen Unterhalt von S 2.500,-- für die mj. Michaela und S 2.300,-- für die mj. Alexandra verpflichtet. Damals war der Vater Fernsehtechniker, bezog aber bloß Krankengeld, weil er 1993 an Lungentuberkulose erkrankt war. Das Krankengeld betrug damals S 13.900,-- monatlich.
Am 24.11.1995 beantragte der Vater die Feststellung, daß seine Unterhaltspflicht mit Wirkung vom 14.9.1995 ruhe. Seit seinem Krankenstand habe er nichts mehr gearbeitet, einerseits, weil er arbeitsunfähig gewesen sei, und andererseits, weil seine Bewerbungen um verschiedene Arbeitsplätze keinen entsprechenden Erfolg gehabt hätten. Er lebe nun von der Sozialhilfe in Höhe von DM 970,--, wovon für ihn selbst DM 840,-- verblieben. Am 13.6.1995 sei er Vater eines weiteren Kindes geworden. Dem Antrag war auch ein Bescheid des Stadtdirektors der Stadt L***** über die Sozialhilfe angeschlossen.
Der Unterhaltssachwalter sprach sich mit der Begründung gegen das Ruhen der Unterhaltsverpflichtung aus, daß die beiden Kinder auf den Unterhalt angewiesen seien.
Das Erstgericht befreite mit seinem Beschluß vom 17.9.1996 (ON 42) den Vater von der Verpflichtung zur Zahlung des Unterhaltes für die beiden Kinder.Es stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch fest, daß der Vater am 1.2.1996 die Mutter seines jüngsten Kindes geheiratet habe. Auch seine Gattin arbeite nicht und erhalte auch Sozialhilfe. Aus den Bescheiden der Stadt S***** vom 14.9.1995 sei ersichtlich, daß der Vater eine monatliche Sozialhilfe von DM 970,-- bezogen habe. Er sei sonst nur noch für die beiden in Österreich lebenden Kinder unterhaltspflichtig.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß der Kindesvater bei seinem Einkommen als Sozialhilfeempfänger nicht mehr in der Lage sei, seinen Unterhaltsverpflichtungen gegenüber den beiden Kindern nachzukommen. Seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit sei nicht mehr gegeben.
Dem gegen diese Entscheidung gerichteten Rekurs des Unterhaltssachwalters gab das Rekursgericht mit dem nunmehr angefochtenen Beschluß (ON 46) teilweise Folge. Es änderte die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, daß es den Unterhalt für die Zeit vom 14.9.1995 bis 31.3.1996 auf S 800,-- und ab 1.4.1996 auf S 2.100,-- monatlich je Kind herabsetzte und das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Es stellte ergänzend fest, daß die Stadt S***** aufgrund der geänderten wirtschaftlichen bzw. persönlichen Verhältnisse die Sozialhilfe neu berechnet habe wie folgt:
Regelbedarf DM
Friedrich G***** + 526,--
Marina G***** + 421,--
Chantal G***** + 263,--
[Sonstiger] laufender Bedarf
Krankenversicherung + 196,94
[Kosten] der Unterkunft
Miete + 816,85
Heizung + 80,--
SUMME Bedarf Hilfe zum Lebensunterhalt 2.303,79
abzüglich Einkünfte
(Kindergeld) - 200,--
[Richtiger Saldo ist allerdings DM 2.103,79; lt. Bescheid ist der vom Rekursgericht errechnete Betrag jener, der an den Vater auszubezahlen war, weil der Krankenversicherungsbeitrag direkt dem Versicherer angewiesen wurde.]
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Rekursgericht die Auffassung, daß die Unterhaltsbemessung auf die Anwendung oder Anspannungstheorie nicht gestützt werden könne. Das Erstgericht habe unbekämpft festgestellt, daß der Vater monatlich DM 970,-- verdiene. Die ergänzenden Feststellungen seien erforderlich, weil das Erstgericht den unter ON 39 erliegenden Bescheid des Stadtdirektors S***** vom 19.3.1996 nicht entsprechend berücksichtigt habe.
Nach der Rechtsprechung seien auch öffentlich-rechtliche Leistungen in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen. In diesem Sinne seien nicht nur die Ausgleichszulage und die Notstandshilfe, sondern auch die Sozialhilfe als ein Einkommen angesehen worden, das Grundlage einer Unterhaltsbemessung sein könne (JBl 1995, 62; EFSlg 74.386; Schwimann, Unterhaltsrecht 40). Es müsse aber auch im Sinne des zwischen Unterhaltsberechtigten und Unterhaltspflichtigen geltenden Gleichheitsgrundsatzes letzterem ein ausreichender Betrag für angemessene Lebensbedürfnisse bleiben. Die Zahlung des Unterhaltes müsse ihm noch zumutbar sein. Verbleibe aber dem Unterhaltspflichtigen nach Berücksichtigung aller Unterhaltspflichten nur ein Betrag, der zur Deckung seiner existenznotwendigen Bedürfnisse nicht mehr ausreiche, hätten alle Unterhaltsberechtigten eine angemessene Kürzung ihrer Ansprüche in Kauf zu nehmen. Dabei könne unter die Beträge des § 291 b EO heruntergegangen werden, es müsse dem Verpflichteten jedoch ein Betrag verbleiben, der zur Erhaltung seiner Körperkraft und seiner geistigen Persönlichkeit notwendig sei (EFSlg 76.830). Es gebe keine starren Belastungsgrenzen im Sinne von Pfändungsfreibeiträgen, weil auch in einer intakten Familie der Vater mit einem unter dem Existenzminimum liegenden Einkommen seinen Kindern den Unterhalt nicht verweigern würde (EFSlg 76.834). Bei einem Nettoeinkommen von ca S 6.800,-- für die Zeit September 1995 bis Ende März 1996 und einer weiteren Sorgepflicht für das am 13.6.1995 geborene Kind erscheine dem Rekursgericht ein Betrag von S 800,-- je Kind angemessen. Seit der Verheiratung des Vaters sei die Sozialhilfe wesentlich höher und belaufe sich auf umgerechnet rund S 13.350,--. Nach der als Orientierungshilfe heranzuziehenden Prozentmethode ergebe sich ein aktueller Prozentsatz von 16 % pro Kind, weshalb ein Unterhalt von S 2.100,-- für jedes Kind angemessen erscheine.
Diesen Beschluß bekämpft der Vater mit seinem (außerordentlichen) Revisionsrekurs, mit dem er in erster Linie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses anstrebt, hilfsweise aber einen Aufhebungsantrag stellt.
Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses führt der Vater aus, daß entgegen der ständigen Rechtsprechung der österreichischen Gerichte und auch entgegen dem Gesetz das Rekursgericht auch Sozialhilfe für die nunmehrigen Ehegattin des Vaters und dessen Kleinkind in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einbezogen habe. Tatsächlich entfalle von dem Gesamtsozialhilfebetrag von DM 1.906,85 nur ein Teil von 43 %, also rund DM 820,-- auf den Kindesvater. Im übrigen sei die Annahme des Rekursgerichtes, daß das Erstgericht die Höhe der ursprünglichen Sozialhilfe mit monatlich DM 970,-- festgestellt habe, aktenwidrig. Richtig sei ein Betrag von DM 820,--, während das Erstgericht DM 840,-- festgestellt habe. Dieses Einkommen rechtfertige aber die vollständige Befreiung des Vaters von der Unterhaltsverpflichtung gegenüber den mj. Kindern Michaela und Alexandra.
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist zulässig und auch zum Teil berechtigt.
Seine Zulässigkeit ergibt sich schon daraus, daß, wie vom Revisionsrekurswerber im Ergebnis zu Recht behauptet wird, daß Rekursgericht insoweit von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht, als nach der E 1 Ob 2294/96g nicht einmal der Familienzuschlag zum Arbeitslosengeld bzw zur Notstandhilfe in die Bemessungsgrundlage für die Bestimmung des Unterhalts einer anderen Person als der, für die der Zuschlag dienen soll, einbezogen werden kann. Umsoweniger kann dies für Sozialhilfebeträge gelten, die nach den Feststellungen des Rekursgerichtes den Regelbedarf der nunmehrigen Ehefrau des Vaters und deren gemeinsames Kindes nach dem deutschen Bundessozialhilfegesetz (dBSHG) abgelten sollen.
Vorauszuschicken ist in der Sache zunächst, daß zu Recht die Vorinstanzen gemäß Art 1 Abs 1 und 2 des Haager Unterhaltsstatutabkommens (BGBl 1961/293 und 1961/295) gemäß dem gewöhnlichen Aufenthalt der Kinder österreichisches Sachrecht auf deren Unterhaltsanspruch angewendet haben.
Nach § 11 Abs 1 dBSHG ist Hilfe zum Lebensunterhalt dem zu gewähren, der seinen notwendigen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, vor allem aus seinem Einkommen und Vermögen, beschaffen kann. § 21 Abs 1 leg cit unterscheidet hiezu laufende und einmalige Leistungen. Nach § 22 Abs 1 sind laufende Leistungen zum Lebensunterhalt außerhalb von Anstalten, Heimen und gleichartigen Einrichtungen nach Regelsätzen zu gewähren. Diese werden nach Abs 2 dieser Gesetzesstelle von den Landesregierungen der deutschen Bundesländer durch Rechtsverordnung zum 1.Juli eines Jahres festgesetzt. Nach § 22 Abs 3 dBSHG sind die Regelsätze so zu bemessen, daß der laufende Bedarf dadurch gedeckt werden kann. Nach § 23 Abs 2 dBSHG ist für Personen, die mit einem Kind unter 7 Jahren oder die mit zwei oder drei unter 16 Jahren zusammenleben und allein für deren Pflege und Erziehung sorgen, ein Mehrbedarf von 40 vH des maßgebenden Regelsatzes anzuerkennen. Eine Steigerung für zusammenlebende Elternpaare ist erkennbar nicht vorgesehen. Aus all dem ist abzuleiten, daß die laufenden Leistungen nach Regelsätzen nicht als Einkommen des Vaters als des Haushaltsvorstandes, sondern als jeweils eigenes Einkommen der bedürftigen Person anzusehen sind. Es geht daher keinesfalls an, auch die Regelbedarfssätze für die nunmehrige Ehefrau des Vaters und deren gemeinsames Kind in die Unterhaltsbemessungsgrundlage einzubeziehen, wie es das Rekursgericht getan hat. Daraus ergibt sich aber, daß der Vater aufgrund des vom Rekursgericht als Grundlage seiner Entscheidung herangezogenen Bescheides lediglich DM 526,-- monatlich für seinen Regelbedarf und (zusammen mit den übrigen Mitgliedern) rund DM 900,-- für Miete und Heizung bezog.
Während der Regelbedarf nur die gewöhnlich bei allen Personen in gleicher Höhe anfallenden Bedürfnisse abdecken soll (Trenk - Hinterberger in SRH2 B 22 Rz 63; Schulin Sozialrecht3 Rz 849ff), während ein Zusatzbedarf an Kosten der Krankenversicherung, Unterkunft und Heizung zusätzliche Beihilfen auslöst. Zur Unterhaltsbemessung heranziehbares Einkommen ist grundsätzlich die Summe aller dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zufließenden Mittel unter Berücksichtigung unterhaltsrechtlich beachtlicher Abzüge und Aufwendungen (SZ 65/126; ecolex 1996,598 = JBl 1996,601 = Jus Z 2294 = SZ 69/33[mit Bezug auf die dL]; 10 Ob 2416/96h). Demnach sind verpflichtende Beiträge zur Krankenversicherung nicht einzubeziehen (so ausdrücklich LGZ Wien EFSlg 50.471; 74.566; 77.504 etc zu Sozialversicherumgsbeiträgen).Nach der insoweit auch vom Revisionsrekurs unbestrittenen Judikatur ist Sozialhilfe ebenso wie Notstandshilfe und Ausgleichszulage als Einkommen zu beurteilen (RIS-Justiz RS0047465). Konkret erhielt nun die dreiköpfige Familie des Vaters zur Deckung ihres Zusatzbedarfes für Wohnung und Heizung ca. DM 900,-, wovon sich der Vater einen Kopfteil (ein Drittel) als Einkommen anrechnen lassen muß. Die Bemessungsgrundlage beträgt daher ab April 1996 rund DM 826,-. Bei einer Umrechnung von DM in S im Verhältnis 1 : 7,1 ergibt dies abgerundet S 5.800,-.
Seit der EO-Novelle 1991 orientiert sich der Oberste Gerichtshof bei der Beurteilung der der Vermeidung einer ungebührlichen Belastung des Unterhaltspflichtigen dienenden Belastungsgrenze an den Freibeträgen des § 291 b EO, läßt aber deren Unterschreitung im Einzelfall (im Sinne einer stärkeren Belastung des Unterhaltsverpflichteten) zu (SZ 67/162 = ÖA 1995, 96 = ua EF 73.929 mit ausführlicher Darstellung der Vorjudikatur). Unter Berufung auf 3 Ob 46/93 ( = ÖA 1994, 29 = RZ 1994, 57) habe dem Verpflichteten ein Betrag zu verbleiben, der zur Erhaltung seiner Körperkräfte und seiner geistigen Persönlichkeit notwendig ist, wobei aber ein Ermessensspielraum bestehe. Demgemäß wurde bereits in der E 3 Ob 46/93 ein bei einem Invaliditätspensionisten jedenfalls erforderlicher Betrag von S 4.000,-- monatlich angenommen, zu 3 Ob 5/94 (= SZ 67/47) der unpfändbare Freibetrag gemäß § 292 b EO aber auf S 3.619,-- herabgesetzt. Zu berücksichtigen ist dabei, daß in dieser Entscheidung von einem 14 x ausgezahlten Betrag von S 3.619,-- ausgegangen wird und der Vater Unterhalt unbekannter Höhe von seiner Ehefrau bekam. In SZ 67/162 sah der Oberste Gerichtshof S 3.600,-- unter der Prämisse als gerade noch ausreichend für die Bedürfnisse des Vaters an, der keine Wohnungskosten zu tragen hatte. In jüngster Zeit wurde dies für Beträge zwischen S 4.140,- und S 4.380,- (für 1994 bis 1997) ausgesprochen (6 Ob 251/97y).
Diese dem Unterhaltsschuldner zu belassenden monatlichen Beträge werden von Gitschthaler (JBl 1995, 808 ff und ihm folgend) Schwimann ( in Schwimann ABGB I2 § 140 Rz 42) als gleichheitswidrig kritisiert, wobei allerdings jeweils zu Unrecht behauptet wird, nach der E 4 Ob 556/94 (= SZ 67/162 = ÖA 1995, 96) sei auch ein Betrag von S 2.800,-- monatlich als ausreichend angesehen worden. Tatsächlich betrifft dieser in der Entscheidung genannte Betrag die Summe der Unterhaltsforderungen der ehelichen Kinder des Unterhaltsschuldners.
Festzuhalten ist nach Auffassung des erkennenden Senates zunächst an der von diesem bereits klargestellten Regel, daß niemand verpflichtet ist, Unterhalt zu leisten, wenn er selbst nicht über die Mittel verfügt, den eigenen dürftigen Unterhalt zu decken und auch außerstande ist, sich diese Mittel zu verschaffen (SZ 65/54). Dies ist hier aber gerade noch nicht der Fall. Berücksichtigt man etwa, daß insbesondere auch die gründliche E SZ 67/162 bereits wiederum einige Jahre zurückliegende Sachverhalte betrifft, so muß im vorliegenden Fall gesagt werden, daß das Sozialhilfeeinkommen des Vaters ab April 1996 die Belastungsgrenze übersteigt, auch wenn man berücksichtigt, daß die Mietkosten doch eine beträchtliche Höhe erreichen. Stellt man die (deutsche) Inflation seit den zitierten Entscheidungen und ein etwas höheres Lebenshaltungskostenniveau in Deutschland in Rechnung dann erscheint es angemessen, dem Vater monatlich S 4.800,- zu belassen. Zwar ist damit eine erhebliche Einschränkung verbunden, allerdings ist ihm eine monatliche Unterhaltszahlung von S 500,- pro Kind zuzumuten, die deren Bedürfnisse ohnehin bei weitem nicht zu decken vermag. Eine Orientierung an der Rechtsprechung zur Selbsterhaltungsfähigkeit (wie von Gitschthaler aaO vorgeschlagen) ist nicht sachgerecht. Wie schon wiederholt vom Obersten Gerichtshof ausgesprochen wurde, wird nämlich ein pflichtbewußter Vater seine Kinder im Normalfall ebenso an seinen - wenngleich kärglichen - Einkommensverhältnissen teilnehmen lassen (1 Ob 599/94; 2 Ob 569/94; 2 Ob 576/94; 1 Ob 590/95; jüngst 6 Ob 251/97y). Dieses Kriterium kommt jedoch bei Prüfung der Selbsterhaltungsfähigkeit nicht in Betracht.
Noch nicht entscheidungsreif ist die Rechtssache jedoch für die davor liegenden Zeiträume ab 14.9.1995. Wenngleich der Vater selbst hier von einem höheren Einkommen ausgeht, ergibt sich aus dem vom Erstgericht herangezogenen Bescheid der Stadt L***** (AS 143 f), daß der vom Erstgericht als Bemessungsgrundlage angesehene Betrag von DM 970,-- monatlich ebenfalls die Regelbedarfssätze für das (damals noch uneheliche) Kleinkind des Vaters und dessen damaliger Lebensgefährtin enthält. Sein eigener Regelbedarfsatz betrug damals sogar bloß DM 421,--. Damit wäre sein Einkommen von umgerechnet weniger als S 3.000,-- jedenfalls unter der Belastungsgrenze gelegen. Nach diesem Bescheid erhielt der Vater damals keine zusätzlichen Beträge für Wohnung und Heizung. Hätte es nun der Unterhaltspflichtige aus in seiner Sphäre liegenden Gründen unterlassen, einen Antrag auf Gewährung einer höheren öffentlich-rechtlichen Leistung zu stellen, also etwa auf einen Erhöhungsbetrag als Haushaltsvorstand oder eine Mietbeihilfe, müßte er sich das mögliche Einkommen im Sinne der im übrigen von den Vorinstanzen zu Recht nicht angewendeten Anspannungstheorie anrechnen lassen (JBl 1992, 62 = ÖA 1995, 58 = EF 74.386; 3 Ob 160/94). In diesem Fall wäre auch für die genannte Zeit nur die Herabsetzung der Unterhaltsbeträge auf monatlich je S 500,-
gerechtfertigt. Wäre aber dem Unterhaltspflichtigen kein höherer Betrag zugestanden als nach dem vorliegenden Bescheid hätte für die Zeit vor April 1996 das Erstgericht zu Recht ausgesprochen, daß die Unterhaltsverpflichtung des Vaters ab dem im Antrag genannten Zeitpunkt ruhe. Da die Klärung dieser Frage noch zusätzlicher Erhebungen (etwa Anfrage an das Stadtamt L*****) bedarf und auch mit dem (allenfalls dazu im Rechtshilfeweg zu vernehmenden) Vater zu erörtern sein wird, erscheint es zweckmäßig die Entscheidungen beider Vorinstanzen betreffend die Zeit vor April 1996 aufzuheben und die Pflegschaftssache zur Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
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