9ObA151/97i – OGH Entscheidung

Die dem Kläger am 28.1.1994 zugegangene Kündigung sei auch nicht verspätet angefochten worden, da der Betriebsrat schriftlich dagegen Einspruch erhoben habe, sodaß die zweiwöchige Anfechtungsfrist zum Tragen komme. Für den Fall einer wirksamen Kündigung werde diese als sozial ungerechtfertigt angefochten, wobei auch ein Sozialvergleich gegen eine Kündigung des Klägers spreche (§ 105 Abs 3 Z 2 ArbVG).

Die beklagte Partei beantragte, die Klagebegehren abzuweisen. Das in der "Betriebsvereinbarung" vorgesehene Einspruchsrecht des Betriebsrates sei so aufzufassen, daß es innerhalb der 5-tägigen Frist gemäß § 105 Abs 1 ArbVG auszuüben sei. Weiters sei vorausgesetzt, daß der in Betracht kommende Dienstnehmer bereits im Zeitpunkt, in dem die Kündigung in Aussicht genommen werde, erkrankt und dadurch arbeitsunfähig sei, wobei auf eine länger dauernde Erkrankung abzustellen sei. Nicht sei es jedoch Zweck dieser Regelung, dem Betriebsrat ein Widerspruchs-(Einspruchs )Recht für den Fall einzuräumen, daß ein Dienstnehmer nach erfolgter Verständigung des Betriebsrates von einer beabsichtigten Kündigung geringfügig erkranke. Diese Voraussetzungen seien hier nicht gegeben. Im Zeitpunkt der Verständigung des Betriebsrates sei der Kläger noch gesund gewesen. Der Betriebsrat habe die ihm gemäß § 105 Abs 1 ArbVG eingeräumte, nicht erstreckbare Frist von 5 Arbeitstagen nicht genützt, sondern erst am 26.1.1994, somit verspätet "Einspruch" erhoben, welchem keine rechtliche Bedeutung zukomme. Die mit Schreiben vom 26.1.1994 ausgesprochene Kündigung sei daher wirksam.

Da der Betriebsrat eine wirksame Stellungnahme zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nicht abgegeben habe, wäre der Kläger gemäß § 105 Abs 4 ArbVG verpflichtet gewesen, die Anfechtungsklage binnen einer Woche nach Zugang der Kündigung (28.1.1994) bei Gericht zu erheben. Diese sei aber tatsächlich erst am 15.2.1994 eingelangt und somit auch unter Berücksichtigung des Postenlaufes verspätet. Hilfsweise bestritt die beklagte Partei auch die vom Kläger geltend gemachte Sozialwidrigkeit der Kündigung im Sinne des § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG. Der vom Kläger angestrebte Sozialvergleich sei schon im Hinblick auf das Unterbleiben eines Widerspruchs des Betriebsrates unzulässig.

Das Erstgericht gab dem Feststellungsbegehren statt. Ausgehend von den entscheidungswesentlichen Feststellungen vertrat es die Ansicht, daß die Betriebsvereinbarung unter den zulässigen Regelungsinhalt des § 97 Abs 1 Z 21 ArbVG ("Rechtsstellung der Arbeitnehmer bei Krankheit und Unfall") zu subsumieren sei und als solche normative Wirkung auf das gegenständliche Dienstverhältnis entfalte. Im übrigen würde die festgestellte Bestimmung auch bei einer engeren, ausschließlich auf die Entgeltfortzahlungsansprüche bezogenen Auslegung im konkreten Fall kraft konkludenter Einzelvereinbarung zwischen den Streitparteien zur Anwendung gelangen. Der in der Betriebsvereinbarung genannte schriftliche Einspruch durch den Betriebsrat bedürfe keinerlei Fristeinhaltung, um den Kündigungsausschluß zu bewirken. Der Betriebsvereinbarung könne nicht entnommen werden, daß das betriebsverfassungsrechtliche Vorverfahren nach § 105 ArbVG eingehalten werden müsse. Auch verbiete sich die analoge Heranziehung der im § 105 ArbVG normierten 5-tägigen Frist zur Stellungnahme des Betriebsrates, da einerseits eine planwidrige Lücke nicht vorliege und andererseits § 105 ArbVG einen differenten Regelungsinhalt habe. Selbst wenn man von einer Fristgebundenheit des Einspruchs ausgehe, sei dieses Erfordernis im Hinblick auf die gewährte Fristverlängerung erfüllt.

Die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des Klägers sei daher rechtsunwirksam.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und vertrat ebenfalls die Rechtsauffassung, daß die festgestellte Betriebsvereinbarung unter die Z 21 des § 97 Abs 1 ArbVG falle. Diese Bestimmung räume den Betriebspartnern eine Regelungsbefugnis bezüglich der wechselseitigen Rechte und Pflichten von Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Fall der Krankheit oder eines Unfalls ein. Die konkrete Betriebsvereinbarung enthalte unter bestimmten Voraussetzungen - hier bei Einspruch des zuständigen Betriebsrates, der nicht fristgebunden sei - den Verzicht des Dienstgebers auf sein Gestaltungsrecht durch Kündigung. Da eine Besserstellung des Arbeitnehmers (keine Kündigung bei Krankheit) vorliege, sei eine solche Betriebsvereinbarung auch zulässig. Eine analoge Verknüpfung der normativ wirkenden Betriebsvereinbarung, wobei im übrigen selbst bei nicht gegebener normativer Wirkung eine individualrechtlich wirksame Vereinbarung vorliege, mit der Fristenregelung des § 105 ArbVG sei nicht zulässig.

Dagegen richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, daß die Klagebegehren abgewiesen werden; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist berechtigt.

Die Beurteilung, ob die Nichtigkeit des Zustimmungsrechtes des Betriebsrates die teilweise oder gänzliche Unwirksamkeit der vereinbarten Kündigungsbeschränkung bei Krankheit des Dienstnehmers bewirkt, hängt vom hypothetischen Parteiwillen ab (RdW 1997, 85; DRdA 1995/23 (Strasser)). Es ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Parteien auch ohne den ungültigen Teil kontrahiert hätten (RsW 1995, 107 mwN). Auszugehen ist davon, daß ein genereller Kündigungsschutz bei Krankheit des Dienstnehmers nicht besteht. Die vorliegende Regelung bringt daher eine wesentliche Einschränkung des Gestaltungsrechtes des Dienstgebers. Es kann daher nicht unterstellt werden, daß die Beklagte, zu deren Gunsten es ausfallen würde, wenn der Betriebsrat keinen Einspruch erheben sollte, auch ohne diese Mitwirkung auf ihr Kündigungsrecht bei Krankheit eines Dienstnehmers jedenfalls verzichten wollte. Die Unwirksamkeit einer Kündigung ist daher zwingend mit einem Einspruch des Betriebsrates verbunden, sodaß die gesamte Bestimmung der Betriebsvereinbarung über den Kündigungsschutz bei Krankheit eines Dienstnehmers unwirksam ist.

Für das Verhältnis der Betriebsvereinbarungen zum Gesetzesrecht gilt, daß gegen zwingendes Gesetzesrecht verstoßende Betriebsvereinbarungen absolut nichtig sind (Marhold, Österreichisches Arbeitsrecht II, Kollektivarbeitsrecht 285).

Eine absolute Nichtigkeit läßt einen Vertrag von Anfang an unwirksam sein. Die Verbotsnorm der verletzten Norm gebietet, daß sich jeder auf die Rechtsunwirksamkeit des Vertrages (hier: einer Betriebsvereinbarung) berufen kann; die Nichtigkeit ist von Amts wegen wahrzunehmen, eine besondere Geltendmachung ist nicht erforderlich (Krejci in Rummel I2 Rz 248), sodaß es nicht schadet, daß sich die beklagte Partei nicht ausdrücklich darauf berufen hat. Es ist den Vorinstanzen auch dabei nicht zu folgen, daß die genannte Bestimmung, sollte ihr Inhalt als Betriebsvereinbarung unzulässig sein, jedenfalls zum Inhalt des Einzelarbeitsvertrages geworden sei. Abgesehen davon, daß sich der Kläger im Verfahren erster Instanz auf einen solchen Geltungsgrund überhaupt nicht berufen, sondern dies erstmals - unter Verletzung des Neuerungsverbotes - in der Berufungsbeantwortung vorgebracht und in der Revisionsbeantwortung wiederholt hat, lassen die Feststellungen auch nicht ansatzweise erkennen, daß der Inhalt einer unzulässigen ("freien") Betriebsvereinbarung den einzelnen Arbeitnehmern bekanntgegeben und von ihnen stillschweigend zur Kenntnis genommen oder tatsächlich beachtet worden sei, sodaß er als Grundlage für einzelvertragliche Ergänzungen der Arbeitsverträge gemäß § 863 ABGB herangezogen werden könnte (Cerny aaO 124 f).

Der Kläger kann sich aber auch nicht erfolgreich auf einen die Wirksamkeit der Kündigung hindernden Formverstoß des Dienstgebers gegen § 105 Abs 1 ArbVG berufen. Wenngleich in der - im Gesetz nicht vorgesehenen - Fristverlängerung eine Unsicherheit gelegen sein mag, enthob dies den Betriebsrat, der die mit Kündigungsabsichtserklärungen naturgemäß verbundenen Unsicherheiten hinnehmen muß, nicht seiner Verpflichtung, gegebenenfalls innerhalb der gesetzlichen Frist zugunsten des Arbeitnehmers im Sinne des § 105 ArbVG tätig zu werden, sobald ihm eine nach dem äußeren Anschein aktuelle und ernstliche Verständigung des Betriebsinhabers im Sinn des § 105 Abs 1 ArbVG zuging (SZ 63/172 = WBl 1991, 60 = RdW 1991, 118 = ecolex 1991, 46). Insbesondere gelang dem Kläger in diesem Zusammenhang weder der Beweis für eine ausdrückliche Zurücknahme der Kündigungsabsicht noch von Tatsachen, die auf einen zumindest schlüssigen Widerruf der Kündigungsabsicht des Dienstgebers schließen ließen. Da der Dienstgeber am selben Tage, an dem ihm die ablehnende Stellungsnahme des Betriebsrates zur Kündigung zuging, die schriftliche Kündigung absandte, die dem gekündigten Dienstnehmer innerhalb von zwei Tagen zuging, ist auch der zwischen der Verständigung des Betriebsrates einerseits und der Kündigungserklärung andererseits erforderliche sachliche und zeitliche Zusammenhang gegeben (RIS-Justiz RS0051425).

In Abänderung der Entscheidungen der Vorinstanzen war daher das Feststellungs-(Haupt )Begehren abzuweisen.

Darüber hinaus vermag der Kläger weder ein rechtliches Interesse noch eine sachliche Berechtigung für das Eventualbegehren darzutun: Die Dauer des Dienstverhältnisses bis zum Ende der Kündigungsfrist ist unstrittig, ein darüber hinausgehender Bestand kann, wie oben dargelegt, nicht angenommen werden.

Zutreffend wendet die beklagte Partei auch die Verfristung des - hilfsweise erhobenen - Anfechtungsbegehrens ein.

Die Frist von 5 Arbeitstagen für eine Stellungnahme des Betriebsrates zur beabsichtigten Kündigung des Klägers nahm am Tag der Verständigung, dies war der 14.1.1994 ihren Ausgang und endete demzufolge am Freitag, dem 21.1.1994 (siehe die Rechenbeispiele bei Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz, Arbeitsver- fassungsrecht 201). Gemäß § 169 ArbVG gelten für die Berechnung und den Lauf der in diesem Bundesgesetz festgesetzten Fristen die Bestimmungen der §§ 32 und 33 des allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes. Gemäß § 33 Abs 4 AVG können durch Gesetz oder Verordnung festgesetzte Fristen, wenn nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, nicht geändert werden. Dies bedeutet im konkreten Fall, daß die zwischen Dienstnehmer und Dienstgeber getroffene Vereinbarung über eine Verlängerung der zwingenden und unerstreckbaren 5-Tagefrist (Floretta in Floretta/Strasser, ArbVG-Kommentar Rz 6.2.3.5. zu §§ 105 bis 107) unwirksam blieb. Die dem Dienstgeber erst am 26.1.1994 - und somit verspätet - zugegangene Stellungnahme des Betriebsrates war daher ebenfalls rechtsunwirksam (Floretta aaO Rz 6.2.3.6).

Dem Kläger kam daher das selbständige Anfechtungsrecht des § 105 Abs 4 vierter Satz ArbVG zu, welches innerhalb einer Woche nach Zugang der Kündigung an ihn auszuüben gewesen wäre (Schwarz aaO 249). Geht man nun davon aus, daß es sich bei der einwöchigen Frist zur gerichtlichen Anfechtung der Kündigung um eine prozessuale handelt (EvBl 1990/75, RIS-Justiz RS0052033), erscheint ein Vergleich mit den Fristen des § 534 ZPO zur Einbringung der Nichtigkeits- und Wiederaufnahmsklage, die ebenfalls prozessualer Natur sind, angebracht (8 ObA 133/97k). Hier wie dort liegt es daher im Zweifelsfalle am Kläger, Umstände, aus welchen sich die Einhaltung der gesetzlichen Frist ergibt, glaubhaft zu machen (vgl § 538 Abs 2 ZPO). Im vorliegenden Fall ist nun evident, daß die nach Zugang der Kündigung am 28.1.1994 erst am 14.2.1994 zur Post gegebene Anfechtungsklage jedenfalls verfristet ist, sodaß (analog § 543 ZPO) der auf Unwirksamerklärung der Kündigung gerichtete, hilfsweise geltend gemachte Teil des Klagebegehrens, über den erst infolge Abweisung des Haupt- und 1. Eventualbegehrens eine Entscheidung anstand (Fasching III 32), zurückzuweisen war.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz gründet sich hinsichtlich der Feststellungsbegehren auf §§ 41 und 50 ZPO. Obwohl gemäß § 58 iVm § 50 Abs 2 ASGG für das Anfechtungs-(Eventual-)begehren ein Kostenersatz ausscheidet, kann ein diesbezüglich ins Gewicht fallender, besonderer Verfahrensaufwand nicht festgestellt werden, weil die Entscheidung darüber nur von der Lösung der Rechtsfrage abhing, ob eine Verlängerung der 5-Tages-Frist des § 105 Abs 1 ArbVG durch Vereinbarung möglich ist, worauf jedoch die Vorinstanzen infolge ihrer Annahme der Berechtigung des Hauptbegehrens nicht eingegangen sind. Der Kostenanspruch der obsiegenden beklagten Partei bleibt daher, soweit eine tarifmäßig richtige Verzeichnung erfolgte, ungekürzt.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens ist in den §§ 41, 50 ZPO begründet.