3Ob298/97p – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Rohrer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Pflegschaftssache des am 15.1.1985 geborenen Marko J*****, infolge Revisionsrekurses des Vaters Radenko J*****, vertreten durch Dr.Reinhard Armster, Rechtsanwalt in Maria Enzersdorf, gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 10.April 1997, GZ 43 R 230/97k-97, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 22.Jänner 1997, GZ 4 P 2377/95d-81, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 14.Februar 1997, GZ 4 P 2377/95d-91, teils bestätigt, teils abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß, der im Ausspruch der Zurückweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrages des Vaters für die Zeit vom 1.2.1996 bis 24.7.1996 unbekämpft in Rechtskraft erwuchs, wird dahin abgeändert, daß die Entscheidung zu lauten hat:

Radenko J***** ist als Vater des am 15.1.1985 geborenen Marko J***** schuldig, in Abänderung der ihm mit Beschluß des Erstgerichtes vom 10.4.1996 (ON 43) auferlegten Unterhaltsverpflichtung von monatlich S

3.800 ab 25.7.1996 bis auf weiteres, längstens jedoch bis zur Selbsterhaltungsfähigkeit des Minderjährigen einen monatlichen Unterhalt von S 1.900 zu bezahlen; die bis zum Eintritt der Rechtskraft fällig gewordenen Beträge sind - abzüglich geleisteter Zahlungen - binnen 14 Tagen, die weiterhin fällig werdenden Beträge sind jeweils am Ersten jedes Monats im voraus zu entrichten.

Begründung:

Der Vater - er ist der Aktenlage nach jugoslawischer Staatsbürger (Teilrepublik Serbien) - wurde mit Beschluß des Erstgerichtes vom 10.4.1996 (ON 43) in Anwendung des § 185 Abs 3 AußStrG ab 1.2.1996 zu einer (von S 2.500) auf S 3.800 erhöhten monatlichen Unterhaltsleistung für den Minderjährigen verpflichtet. Sein Rekurs gegen diesen Beschluß blieb erfolglos (ON 53); die Rekursentscheidung erwuchs am 24.7.1996 unangefochten in Rechtskraft.

Mit Protokollarantrag vom 16.7.1996 begehrte der Vater die Herabsetzung seiner monatlichen Unterhaltsverpflichtung für den Mj ab 1.2.1996 bis 29.2.1996 auf S 800 und ab 1.3.1996 auf S 1.900: Er habe entgegen den der Unterhaltserhöhung zugrundegelegten Behauptungen nicht monatlich S 20.000 netto verdient, sondern als Taxi- bzw Mietwagenlenker nach dem Kollektivvertrag lediglich ein Einkommen von monatlich S 10.000 erzielt. In der Zeit vom 1.2.1995 bis Ende November 1995 sei er als Taxilenker beschäftigt gewesen. Er sei dann zufolge des wegen mehrerer Verkehrsübertretungen erfolgten Entzuges der Taxilenkerkonzession von seinem Dienstgeber gekündigt worden, vom 7.12.1995 bis 29.2.1996 arbeitslos gewesen und habe in dieser Zeit eine Arbeitslosenunterstützung von täglich S 145 bezogen. Seit Anfang März 1996 sei er wieder bei seinem ursprünglichen Dienstgeber - zunächst nur als Mietwagenlenker - beschäftigt gewesen, wobei sich sein Einkommen seit der letzten Beschäftigung nicht wesentlich geändert habe. Er sei noch für eine am 15.1.1990 geborene Tochter Anna Katharina R***** sorgepflichtig. Überdies habe er monatlich S 5.000 als Rückzahlung für einen Kredit zu leisten, der aus dem Bau eines Hauses in Jugoslawien resultiere, welches nach der Scheidung der Mutter und dem Minderjährigen verblieben sei. Außerdem müsse er monatlich noch S 8.500 für die Miete und die Betriebskosten seiner Wohnung in B***** aufbringen (ON 55).

Am 7.10.1996 langte beim Erstgericht ein (an das Amt für Jugend und Familie für den 6.Bezirk als Unterhaltssachwalter des Minderjährigen gerichtetes) mehrseitiges Schreiben des Vaters vom 4.10.1996 (ON 73) ein, in dem der Vater ausführlich seine Lebenssituation darlegte und unter anderem darauf hinwies, daß er in der Zeit seiner Arbeitslosigkeit den (vor der Unterhaltserhöhung festgelegten) Unterhalt von monatlich S 2.500 "mit seiner neuen Frau (Birgit R*****) bezahlt habe, obwohl es in dieser Zeit nur ein Bruchteil davon hätte sein dürfen", und es als unzumutbar bezeichnet, daß seine neue Frau sowohl einen Teil der Alimentation als auch die Kreditrate für das Haus, das er bei der Scheidung seiner Exfrau überlassen habe, "mitzahlen müsse", nur weil sein Gehalt nicht ausreiche und die Forderungen ohne Verständnis "non stop" eingefordert würden.

Der Unterhaltssachwalter des Mj sprach sich gegen den Herabsetzungsantrag aus und meinte, dem Vater bliebe es unbenommen, sich mit einem unterdurchschnittlichen Einkommen zu begnügen, dies könne aber nach ständiger Rechtsprechung nicht zu Lasten des Kindes gehen, vielmehr sei in diesem Fall die Anspannungstheorie anzuwenden; aufgrund seines Berufes und der von ihm selbst bezeichneten monatlichen Fixkosten liege der bisherige Unterhaltsbetrag (S 3.800), der etwa dem Durchschnittsbedarf der Altersgruppe des Mj entspreche, im wirtschaftlichen Leistungsvermögen des Vaters.

Das Erstgericht setzte die monatliche Unterhaltsverpflichtung des Vaters für den Minderjährigen ab 1.2.1996 auf S 2.800 herab und wies das Mehrbegehren ab. Es traf folgende Feststellungen: Der Minderjährige sei einkommens- und vermögenslos und befinde sich in Obsorge der Mutter in Wien, welche auch die Familienbeihilfe beziehe. Der Vater sei weiters noch für die am 15.1.1990 geborene Tochter Anna Katharina R***** sorgepflichtig. Er sei in der Zeit vom 1.2.1995 bis Ende November 1995 bei der Firma K***** als Taxilenker mit einem Einkommen nach dem Kollektivvertrag beschäftigt gewesen. Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Wien vom 4.10.1995 sei ihm die "Taxilenkerkonzession" (richtig: der Taxiausweis) infolge mehrerer Verkehrsübertretungen aberkannt worden. Deswegen sei er vom Dienstgeber entlassen worden und vom 7.12.1995 bis 29.2.1996 arbeitslos gewesen. In dieser Zeit habe er eine Arbeitslosenunterstützung in Höhe von täglich S 145 erhalten. Seit Anfang März 1996 sei er wieder bei der Firma K***** als Mietwagenlenker (dafür benötige man keine "Taxilenkerkonzession") mit einem Einkommen von ca S 10.000 monatlich beschäftigt gewesen. Laut vorgelegter Gehaltsauskunft vom 6.11.1996 beziehe der Vater als "Taxilenker" ein monatliches Einkommen in Höhe des Kollektivvertrages von S 9.250 brutto (ca S 7.503 netto) ohne Sonderzahlungen.

In der rechtlichen Beurteilung erachtete das Erstgericht die Voraussetzungen für die Anspannung des Vaters im Grunde als gegeben. Im Sinne der im § 140 Abs 1 ABGB ("nach seinen Kräften") verankerten Anspannungstheorie sei ein Unterhaltspflichtiger dazu angehalten, unter Einsatz seiner ganzen Arbeitskraft ein Einkommen zu erzielen, mit dem er einen entsprechenden Unterhaltsbetrag für das unterhaltsberechtigte Kind leisten könne. Begnüge sich der Vater mit einem geringen (wohl: geringeren) Einkommen, als er nach seiner beruflichen Ausbildung bzw seinem bereits ausgeübten Beruf (als Taxilenker) erzielen könnte, so könne dies nicht zum Nachteil des Kindes gehen. Daß der Vater zufolge verschuldeten Verlustes der Taxilenkerberechtigung einige Zeit arbeitslos bzw nur als Mietwagenlenker tätig gewesen sei, habe nicht der Verantwortung eines pflichtbewußten Kindesvaters entsprochen, weshalb auch für diesen Zeitraum die Anspannungstheorie dem Grunde nach berechtigt sei. Jedoch wäre eine Anspannung auf ein monatliches fiktives Einkommen von S 20.000 (Bemessungsgrundlage der zuletzt festgesetzten Unterhaltsverpflichtung) "bloße Fiktion", weil der Vater im Hinblick auf seine Ausbildung ein solches Einkommen nicht erzielen könnte. Er sei auf S 15.000 monatlich anzuspannen. Unter Berücksichtigung der weiteren Sorgepflicht sei eine Herabsetzung auf 19 % der Bemessungsgrundlage sachgerecht. Kreditbelastungen, die anläßlich der Scheidung übernommen worden seien, und Ausgaben des täglichen Lebens (Miete und Betriebskosten) stellten keine Abzugsposten bei der Unterhaltsbemessung dar.

Gegen die erstinstanzliche Entscheidung erhoben sowohl der Vater als auch der Minderjährige Rekurse.

Der Vater beantragte die Abänderung im Sinne seines Herabsetzungsantrages und wandte sich gegen die Anwendung der Anspannungstheorie, weil er das vom Erstgericht angenommene fiktive Einkommen derzeit nicht erzielen könne; weiters seien die von ihm übernommenen Raten des zur Wohnraumbeschaffung aufgenommenen Kredites abzugsfähig, weil das damit errichtete Haus in Jugoslawien von der Mutter und dem Minderjährigen weiter bewohnt hätte werden sollen und es an der grundsätzlichen Abzugsfähigkeit dieser Zahlungen nichts ändere, daß die Mutter mit dem Minderjährigen später nach Österreich gezogen sei. Zuletzt rügte der Vater im Rekurs, daß die Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Mutter vom Erstgericht nicht geprüft worden seien, so daß auch nicht feststehe, ob sie nicht viel mehr verdiene als er, der auf finanzielle Fremdunterstützung angewiesen sei, und damit nicht die Grundsätze der Entscheidung JBl 1996, 651 zur Anwendung kämen.

Der Minderjährige beantragte die Abänderung im Sinne der Abweisung des Herabsetzungsantrages. Der Vater sei bei gebotenem vollen Einsatz seiner Arbeitskraft als Taxifahrer oder in einem zumutbaren ähnlichen Beruf etwa als Chauffeur durchaus in der Lage, einschließlich der Sonderzahlungen und Zulagen monatlich S 20.000 netto zu verdienen. Die geringere Anspannung des Erstgerichtes auf monatlich S 15.000 werde schon durch die vom Vater bezifferten laufenden Belastungen (S 5.000 für Kredit; S 8.500 für die Wohnungskosten und den Unterhalt für den Minderjährigen) entkräftet.

Das Gericht zweiter Instanz gab nur dem Rekurs des Minderjährigen Folge und wies - teils durch Maßgabebestätigung, teils durch Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung - das Herabsetzungsbegehren für die Zeit vom 1.2.1996 bis 24.7.1996 (insoweit unangefochten) zurück und für die Zeit ab 25.7.1996 ab. Es sprach aus, der ordentliche Revisionsrekurs sei nicht zulässig. Schon die den Vater monatlich treffenden Kreditverbindlichkeiten (S 5.000) und Wohnungskosten (S 8.500) überstiegen das vom Vater "angeführte" monatliche Einkommen von S 10.000; dazu komme noch die monatliche Unterhaltsverpflichtung für den Minderjährigen von S 1.900, zu deren Tragung sich der Vater bereiterklärt habe. Diese Umstände zeigten, daß der Vater über ein höheres Monatseinkommen verfügen müsse. Demnach sei das Erstgericht auch zutreffend von einem höheren als dem vom Vater behaupteten Einkommen ausgegangen. Es sei jedoch die Heranziehung einer monatlichen Bemessungsgrundlage von rund S 20.000 zutreffend, wobei hervorzuheben sei, daß der Vater nicht aufgrund seines Berufes als Taxilenker, sondern aufgrund der ihn treffenden monatlichen finanziellen Verpflichtungen, die den berechtigten Schluß auf ein Einkommen von rund S 20.000 durchaus zuließen, anzuspannen sei. Abgesehen davon, daß aus dem im Akt erliegenden Scheidungsvergleich der Eltern des Minderjährigen die Überlassung des Hauses in Jugoslawien an die Mutter nicht ersichtlich sei, ändere selbst dieser Umstand nichts daran, daß die diesbezüglichen Kreditrückzahlungsraten nicht abzugsfähig seien. Der behauptete Verfahrensmangel (Unterbleiben von Feststellungen über das Einkommen der Mutter) liege schon deshalb nicht vor, weil der Vater im erstinstanzlichen Verfahren ein Vorbringen über die Umstände, die im Sinne der im Rekurs zitierten Rechtsprechung beachtlich sein könnten, gar nicht erstattet habe.

Der gegen die zweitintanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Vaters ist zulässig und berechtigt.

Voranzustellen ist, daß mangels Anfechtung der Zurückweisung des Unterhaltsherabsetzungsantrages für die Zeit vom 1.2.1996 bis 24.7.1996, in welche die verschuldete Arbeitslosigkeit und die dementsprechende Einkommensminderung des Vaters fielen, Ausführungen zur Anspannung wegen verschuldeten Arbeitsplatzverlustes unterbleiben können.

Die im vorliegenden Verfahren zentrale Frage, ob der Vater wegen des von ihm festgestelltermaßen erzielten Einkommens als Mietwagen- und Taxilenker von monatlich S 10.000 angesichts der ihn treffenden gesetzlichen Sorgepflichten für den Minderjährigen (und überdies für eine minderjährige Tochter) grundsätzlich auf ein höheres Einkommen anzuspannen ist, ist nach Ansicht des erkennenden Senates aus folgenden Gründen zu verneinen:

Zwar kommt die Anwendung des im § 140 Abs 1 ABGB für den Kindesunterhalt verankerten "Anspannungsgrundsatzes" grundsätzlich auch dann in Betracht, wenn der Unterhaltsschuldner über ein bloß geringes, wenn auch aus regelmäßiger Arbeit erzieltes Einkommen verfügt, sich aber schuldhaft mit dem geringen Einkommen begnügt, obwohl er angesichts der ihn treffenden gesetzlichen Unterhaltsverpflichtungen bei voller Anspannung seiner Kräfte ein höheres Einkommen erzielen könnte (ÖA 1994, 101; 1993, 21 ua; Schwimann/Schwimann ABGB2 I § 140 Rz 59, 60 je mwN; Gitschthaler, Die Anspannungstheorie im Unterhaltsrecht - 20 Jahre später, ÖJZ 1996, 553 ff; hier 559 f). Ein Anspannungsverfahren ist grundsätzlich dann einzuleiten, wenn die tatsächlich bezogenen Einkünfte des Unterhaltspflichtigen in auffälliger Weise hinter den nach den Umständen des Falles gerechtfertigten Erwartungen zurückbleiben, sei es, daß der daraus ermittelte Unterhaltsbetrag hinter dem Durchschnittsbedarf der Altersgruppe des Unterhaltsberechtigten zurückbleibt oder daß im Zusammenhang mit der Unterhaltsverweigerung oder bei Begehren auf Unterhaltsherabsetzung keine überzeugenden Gründe vorgebracht werden (Schwimann aaO Rz 62; Gitschthaler aaO 555 je mwN). Maßgebend für die Unterhaltsbemessung nach Anspannungsgrundsätzen ist die nach den konkreten Umständen des Unterhaltspflichtigen, nach seinen individuellen Fähigkeiten und Möglichkeiten bei gegebener (Arbeits )Marktlage zumutbare vorhandene reale Erwerbsmöglichkeit, denn die Anspannung soll nicht zu einer reinen Fiktion führen (Schwimann aaO Rz 61; Gitschthaler aaO 555 f je mwN).

Im vorliegenden Fall wurde vom Erstgericht - insoweit unangefochten - festgestellt, daß der Vater im maßgeblichen Zeitraum in seinem Beruf als Mietwagen-/Taxifahrer bei seinem Arbeitgeber nach dem Kollektivvertrag (mit monatlich netto rund S 7.500 ohne Sonderzahlungen, daher durchschnittlich monatlich netto rund S 8.750) entlohnt wurde und nach seinen eigenen Angaben monatlich rund S 10.000 netto verdiente. Dieses Einkommen liegt nun zwar unter dem Durchschnitt unselbständiger Arbeitseinkommen in Österreich und führt bei Anwendung der Rechtsprechungsgrundsätze für die Kindesunterhaltsbemessung (im vorliegenden 19 % der Bemessungsgrundlage) zu einem Unterhaltsbetrag, der erheblich unter dem Durchschnittsbedarf der Altersgruppe des Minderjährigen (siehe Schwimann aaO Rz 22: bis 30.6.1997 S 3.620) liegt; es darf jedoch nicht übersehen werden, daß der Vater als Ausländer gebotene Arbeitsplätze auch zum kollektivvertraglichen Lohn annehmen muß, um nur überhaupt Arbeit und Arbeitseinkommen zu haben, und andererseits der Minderjährige an den Lebensverhältnissen (auch) seines Vaters angemessen teil hat, was unter Umständen auch zu einer unterdurchschnittlichen Bedarfsdeckung durch die Unterhaltsleistung des Vaters führen kann. Im Verfahren vor den Tatsacheninstanzen ist nicht hervorgekommen, daß der Vater besser dotierte Arbeitsplätze ausgeschlagen oder in seiner aktuellen Beschäftigung ein höheres als das von ihm angegebene Einkommen erzielen könnte. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß er schuldhaft bessere oder höhere Verdienstmöglichkeiten ungenützt gelassen hätte. Eine "Anspannung" des Vaters auf ein höheres Einkommen "aufgrund der von ihm im Verfahren erster Instanz behaupteten Ausgaben für Kreditrückzahlungen, Miete und Unterhalt, welche das angegebene Monatseinkommen von S 10.000 weit überstiegen, kommt ganz abgesehen davon, daß der Vater hiefür nach der eingangs dargelegten Aktenlage die "Mithilfe seiner derzeitigen Frau" angab und daher offensichtlich keineswegs die Bestreitung dieser Auslagen allein aus seinem Einkommen behauptete, keineswegs in Betracht: Nach den dargelegten Grundsätzen der Anspannungstheorie hängt nämlich die Höhe des zumutbaren, real erzielbaren Einkommens in keiner Weise vom Ausmaß der - allenfalls eine Verschuldung bewirkenden - Ausgaben des "Anzuspannenden" ab. Die Vorinstanzen haben den Vater somit unzutreffend auf ein höheres als das festgestellte Einkommen angespannt, weshalb allein das festgestellte Einkommen dese Vaters als Unterhaltsbemessungsgrundlage dient. Dieses Einkommen rechtfertigt aber die begehrte Unterhaltsherabsetzung auf S 1.900 (19 % der Bemessungsgrundlage).