Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S*****verband *****, vertreten durch Dr.Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F. ***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Baier Böhm Orator Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren S 300.000,--), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Beklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 27.Juni 1997, GZ 1 R 58/97z-10, mit dem der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 16. Dezember 1996, GZ 39 Cg 73/96w-6, bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
1. Das Verfahren wird bis zum Einlangen der Vorabentscheidung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften im Sinne des § 90a Abs 1 GOG ausgesetzt.
2. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird gemäß Art 177 EGV folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Steht Art 30 EGV einer Regelung entgegen, welche die Anpassung und Abgabe von Korrektionsbrillen und damit auch den Vertrieb von Fertiglesebrillen Augenoptikern vorbehält, die ihr handwerksmäßiges Gewerbe nur nach Erbringung eines Befähigungsnachweises ausüben dürfen, wenn berücksichtigt wird, daß
a) von Augenoptikern angepaßte Brillen wesentlich teurer sind als Fertiglesebrillen und Augenoptiker daher am Verkauf der von ihnen angepaßten Brillen stärker interessiert sein werden als am Verkauf von Fertiglesebrillen und
b) Fertiglesebrillen (auch) aus dem Ausland kommen, während die von Optikern angepaßten Brillen Teil der inländischen Produktion sind?
Begründung:
I. Sachverhalt
Der Kläger ist ein Verein zur Wahrung wirtschaftlicher Unternehmerinteressen, dessen Zweck es vor allem ist, unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen. Zu seinen Mitgliedern zählen mehr als 370 Fachgruppen, Gremien und Innungen der österreichischen Wirtschaftskammern; unter ihnen ist die Wiener Landesinnung der Optiker und Hörgeräteakustiker.
Die Beklagte betreibt an mehreren Standorten Warenhäuser. Sie besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gemäß § 124 Z 11 GewO 1994; sie ist jedoch nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Augenoptikergewerbe nach § 94 Z 64 GewO 1994.
Die Beklagte vertreibt in ihren Warenhäusern auch "Fertiglesebrillen mit asphärischen Kunststoffgläsern", die mit folgenden Hinweisen versehen sind:
"Fertiglesebrille
mit
asphärischen
Kunststoffgläsern
o mehr Qualität
o leichtere Scheiben
höherer
Tragekomfort
ohne Einverständnis
ihres Augenarztes
immer nur kurzzeitig tragen
Erzeugnis ist nickelhältig
und deshalb mit
Allergieschutzbeschichtung versehen"
Die Beklagte bezieht die Fertiglesebrillen in verschiedenen Dioptrieabstufungen aus Deutschland. Die Brillen werden nicht durch einen Augenarzt verordnet oder unter Bedachtnahme auf den Sehfehler des Kunden angepaßt, sondern im Wege der Selbstbedienung vertrieben. Die Brillen kosten inklusive Umsatzsteuer etwa S 158,70. Sie sind damit erheblich billiger als individuell angepaßte Brillen, wie sie bei Optikern erhältlich sind.
II. Anträge der Parteien
Der Kläger begehrt zu Sicherung seines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruches, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung im geschäftlichen Verkehr zu untersagen, Korrektionsbrillen zu vertreiben und/oder anzubieten, solange sie nicht im Besitz der dafür erforderlichen Gewerbeberechtigung für das Augenoptikerhandwerk ist.
Die Fertiglesebrillen seien Korrektionsbrillen, deren Vertrieb gemäß § 94 Z 64, § 96 GewO 1994 den Augenoptikern vorbehalten sei. Die Beklagte besitze keine Gewerbeberechtigung für das Augenoptikergewerbe. Ihr Verstoß gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung sei sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Nicht passende Korrektionsbrillen könnten sich negativ auf die Gesundheit und das Sehvermögen auswirken.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Fertiglesebrillen gefährdeten die Gesundheit nicht. In Deutschland sei der Vertrieb von Fertiglesebrillen ohne Einschränkung gestattet.
§ 96 GewO sei mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar. Die Regelung schränke den Handel mit Fertiglesebrillen massiv ein, indem der Vertrieb der sehr kleinen Gruppe von Optikern vorbehalten werde. Gerade die Optiker hätten aber kein Interesse, Fertigbrillen zu vertreiben. Fertigbrillen stünden in Konkurrenz zu den wesentlich teureren, individuell angepaßten Brillen.
Alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlich verbotenen Tätigkeiten unterliegen der Gewerbeordnung (§ 1 Abs 1 GewO 1994). Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist (§ 1 Abs 2 erster Halbsatz GewO 1994). Soweit Gewerbe nicht bewilligungspflichtig sind (§ 127 GewO 1994), dürfen sie bei Erfüllung der allgemeinen und der etwa vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden (§ 5 Abs 1 GewO 1994).
Die Gewerbe werden als Handwerke bezeichnet, wenn der Befähigungsnachweis nach § 18 GewO zu erbringen ist, und als gebundene Gewerbe, wenn der Befähigungsnachweis nach § 22 GewO 1994 erbracht werden muß. Gewerbe, bei denen kein Befähigungsnachweis zu erbringen ist, sind freie Gewerbe (§ 5 Abs 2 GewO 1994). Wer ein Gewerbe ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausübt, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist (§ 366 GewO 1994).
Das Handelsgewerbe ist ein freies Gewerbe (§ 124 Z 11 GewO 1994); das Gewerbe der Augenoptiker zählt zu den Handwerken (§ 94 Z 64 GewO 1994). Die Befähigung für ein Handwerk ist durch Zeugnisse über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung einschließlich des Prüfungsteiles Unternehmerprüfung oder durch Zeugnisse über den erfolgreichen Abschluß einer für das betreffende Handwerk einschlägigen Studienrichtung oder Schule nachzuweisen (§ 18 GewO 1994).
Für den Umfang der Gewerbeberechtigung ist der Wortlaut des Gewerbescheines - sofern dieser noch nicht ausgestellt worden ist, der Gewerbeanmeldung - oder bei Gewerben, deren Ausübung an den Nachweis einer Bewilligung gebunden ist, des Bescheides, mit dem die Bewilligung erteilt worden ist, im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend (§ 29 Satz 1 GewO 1994). Für die Augenoptiker bestimmt § 96 GewO 1994, daß sie zur Anpassung und Abgabe von Korrektionsbrillen einschließlich der Brillenglasbestimmung berechtigt sind und die genannten Arbeiten durch hiefür ausgebildete Fachkräfte ausführen zu lassen haben.
Die Ausübung eines Gewerbes ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung verstößt nach ständiger Rechtsprechung (auch) gegen § 1 UWG: Wer sich über ein - auch nicht wettbewerbsregelndes - Gesetz in der Absicht hinwegsetzt, im Wettbewerb einen Vorsprung gegenüber seinen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen, handelt sittenwidrig, sofern der konkrete Verstoß objektiv geeignet ist, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen (MR 1993, 194 = ÖBl 1993, 226 - Tageszeitungsimpressum; ÖBl 1995, 269 - Öffentliche Agentie uva).
In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof die außerordentliche Revision gegen ein Berufungsurteil zurückgewiesen, mit dem der Vertrieb einer Korrektionsbrille untersagt worden war, weil der Beklagte nicht die dazu notwendige Gewerberechtigung eines Augenoptikers besessen hatte. Der Beklagte hatte, ebenso wie die Beklagte im vorliegenden Fall, Fertiglesebrillen vertrieben (4 Ob 2022/96y).
Das Erstgericht hat die einstweilige Verfügung erlassen; das Rekursgericht hat die Entscheidung bestätigt. Beide Vorinstanzen haben § 96 GewO als nach Art 30 EGV zulässige Verkaufsmodalität gewertet.
III. Österreichische Rechtslage
IV. Vorlagefragen
Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH stellt jede Maßnahme, die geeignet ist, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung dar (Dassonville-Formel; EuGH 11.7.1974 Slg 1974, 837 = NJW 1975, 515; Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EWG-Vertrag4 Art 30 Rz 22ff). In der Entscheidung Cassis de Dijon (EuGH 20.2.1979 Slg 1979, 649 = NJW 1979, 1766) hat der EuGH Vorschriften darüber, daß Waren auf bestimmte Art bezeichnet, zusammengesetzt, aufgemacht, etikettiert, verpackt etc. sein müssen, auch dann als nach Art 30 EGV verbotene Maßnahmen gleicher Wirkung gewertet, wenn sie unterschiedslos für alle Erzeugnisse gelten, sofern sie nicht durch einen Zweck gerechtfertigt sind, der im Allgemeininteresse liegt und den Erfordernissen des freien Warenverkehrs vorgeht.
Diese Rechtsprechung hat der EuGH seit der Entscheidung Keck und
Mithouard (EuGH 24.11.1993 Slg 1993 I-6097 = EuZW 1993, 770 = NJW
1994, 121) dahin geändert, daß nationale Bestimmungen, die bestimmte
Verkaufsmodalitäten beschränken oder verbieten, nicht gegen Art 30
EGV verstoßen, sofern diese Bestimmungen für alle betroffenen
Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben,
und sofern sie den Absatz der inländischen Erzeugnisse und der
Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in
der gleichen Weise berühren. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so
ist die Anwendung derartiger Regelungen auf den Verkauf von
Erzeugnissen aus einem anderen Mitgliedstaat, die den von diesem
Staat aufgestellten Bedingungen entsprechen, nicht geeignet, den
Marktzugang für diese Erzeugnisse zu versperren oder stärker zu
behindern als für inländische Erzeugnisse. Diese Regelungen fallen
daher nicht in den Anwendungsbereich des Art 30 EGV (s zB EuGH
15.12.1993 Slg 1993 I-6787 = EuZW 1994, 119 - Hünermund).
In der Entscheidung vom 29.6.1995 Slg 1995 I-1621 = EuZW 1995, 612 =
WBl 1995, 369 mit Besprechungsaufsatz von Tüchler, Apothekenmonopol für Säuglingsmilch und freier Warenverkehr, WBl 1995, 356 hat der EuGH den griechischen Apothekenvorbehalt für Babymilch als Verkaufsmodalität gewertet, die für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gilt, welche ihre Tätigkeit im Inland ausüben und den Absatz der inländischen Erzeugnisse und solcher aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt; die Entscheidung EuGH 14.12.1995 Slg 1995 I-4663 = WBl 1996, 110 [Urlesberger] betrifft das italienische Tabakmonopol, das der EuGH ebenfalls als Verkaufsmodalität gewertet hat.
Eine Entscheidung des EuGH zur Frage, ob auch eine Bestimmung, die den Vertrieb bestimmter (Industrie )Erzeugnisse Gewerbetreibenden vorbehält, die zur handwerklichen Erzeugung dieser Waren befugt sind, ist, soweit ersichtlich, bisher nicht ergangen. Für ihre Wertung als nach Art 30 EGV unbedenkliche Verkaufsmodalität spricht, daß sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gilt, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben, und daß sie den Absatz der inländischen Fertiglesebrillen und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedstaaten rechtlich und tatsächlich in der gleichen Weise berührt.
Gegen das Vorliegen einer Verkaufsmodalität spricht aber, daß in tatsächlicher Hinsicht nur ausländische und inländische Fertiglesebrillen gleich berührt werden. Optiker werden in der Regel daran interessiert sein, Brillen anzupassen und anzufertigen. Sie werden (möglicherweise) weniger Fertiglesebrillen verkaufen als abgesetzt würden, wenn auch Tankstellen, Warenhäuser etc. Fertiglesebrillen verkaufen dürften. Die Bestimmung berührt demnach zwar ausländische und inländische Fertiglesebrillen in gleicher Weise, ist aber allenfalls dazu geeignet, Fertiglesebrillen, die jedenfalls zum Teil aus dem Ausland kommen, im Verkauf gegenüber Brillen zu benachteiligen, die von Optikern angepaßt werden und damit regelmäßig im Inland hergestellt werden.
Daraus könnte geschlossen werden, daß der "Optikervorbehalt" zwar nicht rechtlich, aber tatsächlich ausländische Erzeugnisse (regelmäßig Fertiglesebrillen) stärker berührt als inländische Erzeugnisse (die nicht nur Fertiglesebrillen, sondern auch vom Optiker angepaßte Brillen sind). Dazu ist auf die Entscheidung des EuGH vom 29.6.1995 Slg 1995 I-1621 = EuZW 1995, 612 = WBl 1995, 369 mit Besprechungsaufsatz von Tüchler, Apothekenmonopol für Säuglingsmilch und freier Warenverkehr, WBl 1995, 356 zu verweisen, in der der EuGH Art 30 für anwendbar hält, wenn "die streitige Verordnung eine nationale Produktion schützt, die ähnliche Erzeugnisse wie die aus anderen Mitgliedstaaten stammende verarbeitete Milch für Säuglinge oder mit derartigen Milcherzeugnissen im Wettbewerb stehende Erzeugnisse herstellt".
Auch in dem der Entscheidung vom 20.6.1996 Slg 1996 I-2975 zugrunde liegenden Vorlagebeschluß wurde damit argumentiert, daß sich die streitige Regelung - die italienischen Ladenschlußvorschriften - in tatsächlicher Hinsicht ungleich auswirke. Der Absatz der inländischen und ausländischen Erzeugnisse werde nicht in gleicher Weise berührt, weil Kunden, die am Sonntag in den Einkaufszentren nicht einkaufen können, ihren Bedarf während der Woche in kleinen Einzelhandelsgeschäften deckten, die vorwiegend inländische Waren führten, während in Einkaufszentren der Anteil ausländischer Waren wesentlich größer sei. Der EuGH hat dazu darauf verwiesen, daß Rechtsvorschriften nicht schon deshalb als Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung angesehen werden könnten, weil sie ganz allgemein das Absatzvolumen und damit das Volumen des Absatzes von Erzeugnissen aus anderen Mitgliedstaaten beschränken können. Im übrigen habe der Gerichtshof wiederholt anerkannt, daß eine nationale Regelung wie die Ladenschlußvorschriften ein Ziel verfolge, das nach Gemeinschaftsrecht gerechtfertigt sei. Staatliche Regelungen, die die Öffnung von Geschäften am Sonntag beschränken, seien nämlich Ausdruck bestimmter Entscheidungen, die auf landesweite oder regionale soziale und kulturelle Besonderheiten Bezug haben.
Als Ziel des "Optikervorbehaltes" käme der Schutz der Gesundheit nach Art 36 EGV in Frage. Dazu ist aber auf die Rechtslage in Deutschland zu verweisen, nach der der Verkauf von Fertiglesebrillen nicht den Optikern vorbehalten ist. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 20.6.1996, I ZR 113/94, ein auf § 1 dUWG gestütztes allgemeines Verbot des Vertriebes von Fertiglesebrillen auch für den Fall abgelehnt, daß dem Erwerber einer Fertiglesebrille reale und konkrete Gesundheitsgefahren drohen können; selbst nach den vom Kläger vorgelegten ärztlichen Äußerungen drohten von den Fertiglesebrillen aber keine schweren, irreversiblen Gesundheitsschäden.
V. Verfahrensrechtliches
Daß sich die Rechtssache noch im Stadium des Provisorialverfahrens befindet steht der Vorlageberechtigung nicht entgegen (Borchardt in Lenz, EG-Vertrag, Art 177 EGV Rz 18 mwN). Nach Ansicht des vorlegenden Senates ist die Vorlage schon in diesem Verfahrensstadium zweckmäßig, weil der Sachverhalt im wesentlichen geklärt erscheint und mit einer relevanten Änderung des im Hauptverfahren festzustellenden Sachverhalts nicht zu rechnen ist (Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 [58]). Infolge der verfügten Aussetzung des Verfahrens wird die Vorabentscheidung schon in die Provisorialentscheidung einzubeziehen sein (Borchardt aaO Art 177 EGV Rz 18).
Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.
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