Der Oberste Gerichtshof hat am 24.September 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Schillhammer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Alexander S***** wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Retz vom 19.Juni 1996, GZ U 42/96-5, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiß, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten zu Recht erkannt:
Das Urteil des Bezirksgerichtes Retz vom 19.Juni 1996, GZ U 42/96-5, verletzt in seinen Strafaussprüchen § 494 a Abs 1 Z 3 StPO iVm § 28 Abs 1 StGB.
Es wird, im übrigen unberührt bleibend, in den Strafaussprüchen aufgehoben und dem bezeichneten Gericht die neuerliche Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung aufgetragen.
Gründe:
Der am 26.September 1976 geborene Alexander S***** wurde mit Urteil des Bezirksgerichtes Retz vom 27.Jänner 1994, GZ U 74/93-8, wegen Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 StGB schuldig erkannt und der Ausspruch der wegen dieser Jugendstraftat zu verhängenden Strafe gemäß § 13 Abs 1 JGG für eine Probezeit von drei Jahren vorbehalten.
In der Folge wurde S***** mit dem im Spruch bezeichneten Urteil wegen des in der Probezeit begangenen Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (Tatzeit 28.April 1996) zu einer für eine dreijährige Probezeit bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe verurteilt, zugleich aber auch zum erstangeführten Schuldspruch eine unbedingte Geldstrafe verhängt.
Die diese Strafaussprüche bemängelnde, gemäß § 33 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Generalprokurators ist im Recht.
Gemäß § 494 a Abs 1 Z 3 StPO hat das Gericht bei Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung, die vor Ablauf der Probezeit nach einem Schuldspruch unter Vorbehalt der Strafe begangen wurde, die Voraussetzungen für einen nachträglichen Strafausspruch (§§ 15, 16 JGG) zu prüfen und im Fall ihrer Bejahung "die Strafe in einem Ausspruch so zu bemessen, wie wenn die Verurteilung wegen beider strafbarer Handlungen gemeinsam erfolgt wäre". Das Gesetz schließt somit für die hier gegebene Fallgestaltung einen nachträglichen Strafausspruch als gesonderte Unrechtsfolge grundsätzlich aus und schreibt insoweit eine Sanktion nach den Bestimmungen über das Zusammentreffen strafbarer Handlungen (§ 28 StGB, §§ 21 f FinStrG) vor. Die gemeinsame Strafbemessung nach § 494 a Abs 1 Z 3 StPO darf demgemäß nur dann zu gesonderten Strafaussprüchen führen, wenn die Vorschriften über das Zusammentreffen strafbarer Handlungen derartige getrennte Strafen vorsehen (11 Os 129/90, 12 Os 147, 163/96).
§ 28 Abs 1 erster Satz StGB gilt nach Lehre und Rechtsprechung auch beim Zusammentreffen von Delikten, die wahlweise Geldstrafen oder Freiheitsstrafen androhen. Nach dieser Anweisung ist unter den gegebenen Bedingungen jeweils nur auf eine einzige Freiheits- oder Geldstrafe zu erkennen (Absorptionsprinzip), wobei nicht für jede Tat gesondert eine Strafe auszuwerfen, sondern von vornherein nur eine (einzige) Strafe zu bilden ist. Das Kumulationsprinzip kommt nur bei ungleichartigen Strafen zum Tragen (Pallin in WK, § 28 Rz 3 und 4;
Leukauf/Steininger StGB3 § 28 RN 16 bis 18; Triffterer AT2, S 448;
Kienapfel, AT5, E 8 RN 51; Wegscheider, ÖJZ 1980, 624; EvBl 1983/43, 12 Os 44/92; abzulehnen Breycha RZ 1993, 130 ff).
Die im § 28 Abs 2 StGB - teils zwingend ("... ist auf eine
Freiheitsstrafe und eine Geldstrafe zu erkennen"), teils wahlweise
("... kann sie verhängt werden") - angeordnete Strafenkumulierung
greift nämlich, soweit im vorliegenden Zusammenhang von Bedeutung, ausschließlich im Fall der Androhung einerseits einer Freiheitsstrafe allein sowie andererseits einer Freiheits- und Geldstrafe in einem oder mehreren der zusammentreffenden Gesetze lediglich dann Platz, wenn die beiden letzteren Strafen (was das Gesetz nicht nur ausdrücklich sagt, sondern darüber hinaus insbesondere auch aus der gesamten im § 28 StGB getroffenen Regelung in ihrem Zusammenhang folgt) nebeneinander, also kumulativ (entweder zwingend oder fakultativ), nicht aber, falls sie, wie im gegenständlichen Fall, wahlweise angedroht sind (neuerlich EvBl 1983/44).
Da das Verhängen einer unbedingten Geldstrafe neben einer bedingten Freiheitsstrafe dem Beschuldigten zum Nachteil gereicht, waren die verfehlten Strafaussprüche zu kassieren und dem Bezirksgericht die Verfahrenserneuerung im Umfang der Aufhebung aufzutragen.
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