Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Sailer als weitere Richter in der Rechtssache des Antragstellers Menachem L*****, vertreten durch Dorda, Brugger Jordis Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wegen Kraftloserklärung einer Urkunde, infolge Revisionsrekurses des Antragstellers gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 28.Mai 1997, GZ 28 R 193/96z-6, womit der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 26.September 1996, GZ 8 T 635/96f-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Der Antragsteller - ein israelischer Rechtsanwalt - begehrt die Kraftloserklärung der von der Creditanstalt Bankverein, Wien (Filiale Kärntnerring), am 21.Februar 1995 zu Depotnummer 0950/93340/00 ausgestellten Juxte Nr. 164492 lautend auf "Überbringer mit Losungswort" und einem Guthaben zum 15.November 1995 in der Höhe von mindestens S 4,636.581,92. Am 6.April 1995 habe ihn eine Person, die sich als "Abraham M*****" ausgegeben habe, ermächtigt und bevollmächtigt, drei näher genannte Grundstücke in Israel in ihrem Namen und mit Rechtswirksamkeit für sie zu verkaufen. Diese Person habe sowohl ihre Identität als auch ihr Eigentumsrecht an den Grundstücken glaubhaft bescheinigen können. Es bestehe Grund zur Annahme, daß es sich beim derzeitigen Inhaber des Depotscheins (= "Juxte") um diese Person handle. Da der derzeitige Inhaber des Depotscheins unbekannt und unbekannten Aufenthaltes sei, sei der Depotschein im Sinne des § 1 Abs 1 Kraftloserklärungsgesetz (KEG) abhanden gekommen. Schon im Februar 1995 sei bei der Creditanstalt-Bankverein, Filiale Kärntnerring, das Effekten-Kassageschäft Nr. 0950/93340/00 abgeschlossen worden. Der Antragsteller habe weisungsgemäß im Namen und mit Rechtswirksamkeit für "Abraham M*****" die Grundstücke verkauft. Auf Anweisung von "Abraham M*****" habe der Antragsteller zwischen 25.Oktober und 14. November 1995 den ihm von den Käufern überwiesenen Kaufpreis nach Abzug aller Steuern, Gebühren, Honorare und anderer Transaktionskosten in der Höhe von S 4,636.581 zugunsten dieses Kassageschäftes überwiesen. Die Beträge seien von der Creditanstalt-Bankverein vorläufig einem Verrechungskonto zu dem Kassageschäft gutgeschrieben worden. Am 3.März 1996 habe William M*****, ein Erbe nach dem 1953 in New York, USA, verstorbenen Abraham M***** beim Bezirksgericht Haifa eine auf die Rückgabe der Grundstücke an die Verlassenschaft nach Abraham M***** gerichtete Klage gegen den Antragsteller und andere eingebracht. Polizeiliche Ermittlungen hätten in der Folge ergeben, daß die als "Abraham M*****" aufgetretene Person einen gefälschten US-Reisepaß benutzt habe. Auch angebliche eidesstattliche Erklärungen anderer Personen, die "Abraham M*****" vorgelegt habe, seien unter Verwendung gefälschter Personaldokumente geleistet worden. Die als "Abraham M*****" auftretende Person sei zu keinem Zeitpunkt rechtmäßiger Eigentümer der Grundstücke gewesen. Sie habe vielmehr den Antragsteller unter Verwendung gefälschter Personaldokumente dazu veranlaßt, die - ihr nicht gehörenden - Grundstücke für sie an die gutgläubigen Käufer zu veräußern und den Verkaufserlös auf das Konto zu überweisen. Sowohl in Israel als auch in Österreich liefen deshalb polizeiliche Ermittlungen. Schon am 28.Februar 1996 habe das Bundesministerium für Inneres - Generaldirektion für die Öffentliche Sicherheit - Kriminalpolizeilicher Dienst (EDOK) eine Anordnung gemäß § 41 BWG an die Creditanstalt-Bankverein erlassen, womit dieser jegliche Verfügung über das Konto untersagt worden sei. Auf Grund dieses Sachverhaltes sei der Antragsteller berechtigt und bevollmächtigt, im Namen und mit Rechtswirksamkeit für "Abraham M*****" sämtliche Verfügungen - insbesondere Banktransaktionen - vorzunehmen, die im Zusammenhang mit der Liegenschaftstransaktion erforderlich seien. Er sei daher berechtigt und auch verpflichtet, auf der Grundlage des ihm erteilten Mandats sowie seiner Treuhandverpflichtung die nunmehr erforderlich gewordene Rückabwicklung der Transaktion durchzuführen. Dieser Verpflichtung könne er derzeit nicht nachkommen, weil zur Verfügung (zu der er gemäß Punkt 4 der Sondervollmacht ausdrücklich ermächtigt sei) über den auf dem Konto erliegenden Kaufpreis die Vorlage der - zwischenzeitig abhandengekommenen - "Juxte" erforderlich sei. Die Nichterfüllung der rechtlichen Verpflichtung - insbesondere aus dem Treuhandverhältnis zu den Käufern - führe notwendig zu seiner Haftung. Da nur die Kraftloserklärung der Juxte ihm die Erfüllung seiner rechtlichen Verpflichtung ermögliche und den unvermeidlichen Rechtsnachteil von ihm abwende, bestehe sein massives rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Es nahm als bescheinigt an, daß am 21.Februar 1995 eine unbekannte Person das vom Antragsteller genannte Konto (Effekten-Kassageschäft) eröffnet habe. Dabei handle es sich um ein anonymes - durch ein Losungswort gesichertes - Konto (Wertpapierdepot). Um über das Konto verfügen zu können, bedürfe es der Vorlage des Depotscheines (= Juxte) sowie der Nennung des Losungswortes. Auf dieses Konto habe der Antragsteller aufgrund einer Weisung des Vollmachtsgebers die Erlöse aus den Liegenschaftsverkäufen überwiesen.
Rechtlich meinte das Erstgericht, daß der Antragsteller nicht nach § 3 Abs 1 KEG aktiv legitimiert sei. Er sei weder der letzte Besitzer der Urkunde noch der daraus Verpflichtete noch Pfandgläubiger oder Verwahrer. Auch die Berufung auf die von "Abraham M*****" erteilte Vollmacht führe zu keinem anderen Ergebnis, weil nicht feststehe, daß diese Person Besitzer der Urkunde sei oder gewesen sei. Der Antragsteller sei mangels Besitzes der Juxte nie berechtigt gewesen, über das Konto zu verfügen.
Das Rekursgericht bestätigte diesen Beschluß und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei. Der Kreis der gemäß § 3 Abs 1 KEG Antragsberechtigten sei vom Gesetz weit gezogen und umfasse alle, die ein rechtliches Interesse an der Urkunde glaubhaft machen können. Außer dem Eigentümer der Urkunde und dem Verlustträger seien noch andere Personen zur Antragstellung berechtigt, wenn sie ein Recht auf den Besitz der Urkunde haben. Der Antragsteller habe mit seinen Ausführungen aber kein rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung der Juxte darzutun vermocht. Er habe nämlich kein Recht auf den Besitz der Juxte. Möge er auch nach der (den) Rechtsordnung(en), der (denen) die Verhältnisse zwischen "Abraham M*****" und ihm, zwischen "Abraham M*****" und den Käufern und zwischen dem Antragsteller und den Käufern unterliegen, einen Rückzahlungsanspruch gegen den Kontoinhaber haben und den Käufern zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet sein (im übrigen sei die behauptete Treuhandvereinbarung nicht bescheinigt), so habe er doch kein Recht, die Forderung des Kontoinhabers auf das Guthaben gegen die Creditanstalt-Bankverein geltend zu machen, zu dessen Ausübung die Vorlage der Juxte notwendig sei. Dem Antragsteller sei die Forderung des Kontoinhabers gegen die Bank weder abgetreten noch zur Einziehung überwiesen worden noch sei ihm sonst eine Verfügungsbefugnis über das Konto eingeräumt worden. Da er in bezug auf die Forderung des Kontoinhabers gegen die Bank (noch) keine Rechtsstellung erworben habe, die er mit der Vorlage der Juxte geltend machen könnte, habe er auch kein rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung der Juxte. Seine Rechtsstellung gegenüber seinem Auftraggeber und den Käufern berühre eine Kraftloserklärung der Juxte nicht. Sein Interesse an der Kraftloserklärung sei bloß wirtschaftlicher Natur, wolle er sich doch offenbar aus dem Guthaben bezahlt machen, um eigenes Vermögen zur Erfüllung seiner behaupteten Verpflichtung nicht angreifen zu müssen. Abschließend sei noch bemerkt, daß der Antragsteller in seinem Rechtsmittel zutreffend nicht mehr auf die von "Abraham M*****" erteilte Vollmacht zurückkomme. Diese tauge zur Begründung seines Antrages schon deshalb nicht, weil sie auf Handlungen des Antragstellers im Namen "Abraham M*****s" in Israel beschränkt sei. Außerdem trete der Antragsteller nicht im Interesse und im Namen seines Vollmachtgebers, sondern im eigenen Namen und im eigenen Interesse auf.
Der gegen diesen Beschluß erhobene Revisionsrekurs des Antragstellers ist nicht berechtigt.
Nach Meinung des Antragstellers setze die Bejahung seines rechtlichen Interesses nicht voraus, daß seine Rechtsposition gegenüber dem Kreditinstitut jenem eines Überweisungsgläubigers gegenüber dem Drittschuldner oder eines Zessionars gegenüber dem abgetretenen Schuldner oder allgemein eines "Verfügungsberechtigten" gegenüber einem Verpflichteten entsprechen müsse. Entscheidend sei allein, daß der Antragsteller einen Anspruch gegenüber einem Dritten (hier: dem Kontoinhaber) habe, zu dessen Geltendmachung er einer Urkunde (hier: der Juxte) bedürfe, die zu erlangen ihm aber unmöglich sei. Der Antragsteller habe die für das Bestehen seiner Antragslegitimation maßgeblichen Tatsachen nur glaubhaft zu machen; die Bescheinigung sei ihm auch gelungen. Das Bestehen seiner Forderung gegen den Kontoinhaber auf Rückzahlung des Betrages könne er nun durch die Ablichtung der beglaubigten Übersetzung des Urteils des Bezirksgerichtes Haifa***** vom 18.Mai 1997 bescheinigen. Nach diesem Urteil sei der Kontoinhaber auf grund des vom Antragsteller in der Klage dargelegten Sachverhaltes schuldig, dem Antragsteller eine den hier gegenständlichen Betrag bei weitem überschreitende Summe zu zahlen. Die Verneinung der Antragslegitimation des Antragstellers würde überdies zu einer Rechtsschutzlücke führen. Die Pfändung und Überweisung der Forderung aus der Urkunde mit der Ermächtigung, deren Kraftloserklärung zu erwirken, sei hier schon deshalb nicht gangbar, weil der wahre Kunde der Bank nicht festgestellt werden könne. Der Antragsteller sei nicht bloß mit einem Betrüger konfrontiert, von dem er nur das Pseudonym "M*****" kenne, sondern müßte überdies den unbekannten ersten Inhaber der Juxte klagen, um dessen Ansprüche gegen die Bank zu pfänden. Eine solche Klage sei aber dem österreichischen Zivilprozeß fremd.
Diesen Ausführungen kann nicht gefolgt werden:
Zu dem Antrag auf Einleitung des Aufgebotsverfahrens ist gemäß § 3 Abs 1 KEG berechtigt, wer ein Recht aus oder auf Grund der Urkunde geltend machen kann oder wer sonst ein rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung der Urkunde hat.
Zur Auslegung dieser Begriffe ist es geboten, den Zweck der Kraftloserklärung ins Auge zu fassen. Der Antragsteller strebt einen Beschluß an, mit dem die Urkunde für kraftlos erklärt wird (§ 12 Abs 2 KEG). Nach § 13 KEG tritt ein solcher Beschluß, so lange nicht eine neue Urkunde ausgefertigt ist, an die Stelle der für kraftlos erklärten Urkunde. Wer die Kraftloserklärung erlangt hat, kann unter Vorweisung des Beschlusses die ihm zustehenden Rechte aus der Urkunde oder auf Grund der Urkunde dem Verpflichteten gegenüber geltend machen oder die Ausfertigung einer neuen Urkunde gegen Ausfolgung des Beschlusses und Ersatz der Kosten verlangen. Der Verpflichtete wird durch die Leistung an diese Person insoweit befreit, als er durch die Leistung an den Inhaber der kraftlos erklärten Urkunde befreit worden wäre.
Daraus ist aber zwingend zu schließen, daß die Kraftloserklärung nur solchen Parteien zu gewähren ist, die Anspruch auf den Besitz der Urkunde haben. Das gilt zunächst für alle, die selbst Rechte aus oder auf Grund der Urkunde geltend machen können. Dies trifft bei Namens- und Orderpapieren auf denjenigen zu, auf dessen Namen oder an dessen Ordre das Papier lautet oder der nachzuweisen vermag, daß er der Nachfolger des nach dem Wortlaut des Papiers Berechtigten ist (Bachmayer, Die Kraftloserklärung von Urkunden 49). Bei Inhaberpapieren ist es der seinerzeitige Besitzer des Papiers; insoweit genügt daher eine entsprechende Behauptung (Bachmayer aaO). Ein Recht aus oder auf Grund des Wertpapiers kann ein Gläubiger des aus dem Papier Berechtigten dann haben, wenn dessen Anspruch zur Hereinbringung seiner Forderung gepfändet und überwiesen wurde. In einem solchen Fall kann der Überweisungsgläubiger - wie auch der Ersteher einer Forderung - das Wertpapier für kraftlos erklären lassen (GlU 1515; GlUNF 7673). Das gleiche gilt auch dann, wenn ein Gläubiger sich aus einem Sparbuch des Verpflichteten befriedigen will, dessen Pfändung nach § 296 Abs 1 EO dadurch bewirkt würde, daß das Vollstreckungsorgan das Papier abnimmt. Ist ein solches Einlagebuch nicht vorhanden, so ist die Forderungspfändung nach § 294 EO vorzunehmen und mit der Überweisung die Ermächtigung zu erteilen, die Kraftloserklärung zu erwirken (SZ 61/263).
Ein rechtliches Interesse an der Kraftloserklärung ist aber auch dem Verwahrer als dem Verlustträger der Urkunde zuzubilligen (Bachmayer aaO), hat er doch ein Recht auf den Besitz des Wertpapiers. Auch der Verpflichtete selbst kann dann den Kraftloserklärungsanspruch stellen, wenn er nach seiner Behauptung das Wertpapier bereits eingelöst hat (Bachmayer aaO).
Der Antragsteller befindet sich, wie schon das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, in keiner vergleichbaren Position. Er hatte die Juxte niemals besessen und hatte nie ein Recht auf die Juxte. Er kann daher nicht einen Ersatz für die Juxte - also den Kraftloserklärungsbeschluß - verlangen.
Daß der Antragsteller - nach seinen Behauptungen - einen Anspruch gegen den Kontoinhaber hat, bedeutet nicht, daß er einen Anspruch auf die Urkunde hat, auf Grund deren der Kontoinhaber über seine Forderung verfügen kann.
Wollte man der Rechtsansicht des Antragstellers folgen, dann könnte jeder, der eine Forderung gegen den Inhaber eines Wertpapieres behauptet, der unbekannten Aufenthaltes ist, die Kraftloserklärung des Wertpapieres erwirken, um sich aus der Forderung auf Grund dieses Papieres zu befriedigen. Daß dies in einem Verfahren, das bloß die Glaubhaftmachung erfordert (§ 3 Abs 2 Z 2 KEG) und an dem der Inhaber des Wertpapieres nicht beteiligt ist, allen rechtsstaatlichen Grundsätzen widerspräche, liegt auf der Hand. Sache des Gläubigers ist es, einen Exekutionstitel gegen seinen Schuldner zu erwirken und sodann Exekution - allenfalls auf eine durch Wertpapier gesicherte Forderung - zu führen. Sollte dann die Urkunde nicht greifbar sein, kommt nach dem Gesagten eine Kraftloserklärung in Frage.
Nichts anderes kann aber dann gelten, wenn dem Antragsteller der wirkliche Name und Aufenthalt seines Schuldners unbekannt ist. Auch in diesem Fall kann ihm nicht ohne ordnungsgemäße Prüfung in einem Prozeß die Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners gestattet werden.
Entgegen der Meinung des Antragstellers liegt keine Rechtsschutzlücke vor. Nach österreichischem Recht ist jede physische Person parteifähig (Fasching, LB2 Rz 332). Ist der Name und Aufenthalt einer wirklich existierenden und noch lebende Person unbekannt, dann kann für sie ein Kurator bestellt werden. Nach § 276 ABGB findet nämlich die Bestellung eines Kurators nicht nur für Abwesende statt, sondern auch "für die dem Gerichte zur Zeit noch unbekannten Teilnehmer an einem Geschäfte". Von unbekannten Teilnehmern spricht man bei namentlich nicht bestimmten, aber existierenden und noch lebenden Personen, die Geschäfte - nicht nur Rechtsgeschäfte, sondern auch Rechtsverhältnisse, wie ua behördliche Verfahren - zu führen hätten, wären sie bekannt, um eine Rechtsgefährdung zu vermeiden (Pichler in Rummel ABGB2 Rz 3 zu § 276).
Welche Rechtsordnung in diesem Fall heranzuziehen ist und welche Möglichkeiten diese Rechtsordnung anzubieten hat, braucht hier nicht untersucht zu werden. Nach dem eigenen Rechtsmittelvorbringen des Antragstellers hat er allerdings schon ein Urteil des Bezirksgerichtes von Haifa erwirkt. Demnach wurde der Beklagte Nr. 1 Abraham M***** zur Zahlung von 750.000 $ verurteilt, nachdem dem Beklagten die Ladung ordnungsgemäß zugestellt worden sei, dieser aber dennoch innerhalb der vorgesehenen Frist keine Klagebeantwortung eingebracht habe. In welcher Weise diese Zustellung an den Beklagten erfolgen konnte, ist dem Akt nicht zu entnehmen und nach dem Vorbringen des Antragstellers, wonach der wahre Abraham M***** schon 1953 gestorben sei, auch nicht vorstellbar. Sollte aber - wie der Antragsteller meint - das von ihm mit dem Rechtsmittel vorgelegte Urteil in Österreich vollstreckbar sein, dann kann er ja unter Umständen - nach Pfändung und Überweisung samt Ermächtigung zur Kraftloserklärung - auf das mehrfach erwähnte Konto Zugriff erlangen.
Mit Recht haben daher die Vorinstanzen die Aktivlegitimation des Antragstellers verneint. Der Antrag ist aber auch deshalb abzuweisen, weil die Juxte nicht "abhandengekommen" im Sinne des § 1 Abs 1 KEG ist. Dies ist dann der Fall, wenn sie dem früheren Besitzer ohne sein Wissen und ohne sein Zutun abhandengekommen ist (Bachmayer aaO 44). Hier bestehen aber keine Anhaltspunkte für die Annahme, daß der Kontoinhaber die Juxte verloren hätte. Daß die Unkenntnis, in wessen Händen sich eine Urkunde befindet, deren Verlust gleichzuhalten sei und zur Einleitung des Kraftloserklärungsverfahrens berechtige, wurde im Zusammenhang mit Wechseln schon ausgesprochen (Bachmayer aaO 45 unter Zitierung der Entscheidung 6.3.1906, Cz.866; 1 Ob 25/97a), betraf dort aber andere Sachverhalte. Im vorliegenden Fall hat der Antragsteller keine Gründe für die Annahme, daß sich die Juxte nicht in den Händen seines Auftraggebers befinde. Ihm ist daher der Besitzer nicht unbekannt, wenngleich er dessen wahren Namen und Aufenthalt nicht kennt. Soweit Zedtwitz (Kraftloserklärung von Urkunden 13) ausführt, abhandengekommen sei eine Urkunde oder ein Wertpapier, wenn sie (es) weder auffindbar noch ihr gegenwärtiger Inhaber oder Besitzer bekannt oder erreichbar sei, kann dem aus den genannten Gründen nicht gefolgt werden.
Dem Revisionsrekurs mußte somit ein Erfolg versagt bleiben.
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