Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei P*****, vertreten durch Braunegg, Hoffmann Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Dr.Edith S*****, vertreten durch Dr.Wolfram Themmer, Dr.Martin Prunbauer und Dr.Josef Toth, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 212.442,92 sA bzw 1,6 Mio S sA infolge Revision der klagenden und widerbeklagten Partei gegen das Zwischenurteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 16.Oktober 1996, GZ 40 R 555/96f 40, womit das Urteil des Bezirksgerichts Fünfhaus vom 26.Juni 1996, GZ 5 C 2583/93s 35 (GZ 5 C 771/94m), abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das berufungsgerichtliche Zwischenurteil wird dahin abgeändert, daß das erstgerichtliche Urteil in diesem Umfang (II b) mit Ausnahme des Kostenausspruchs mit Teilurteil wiederhergestellt wird.
Die Kostenentscheidung bleibt ausgenommen die nachstehende Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens dem Endurteil vorbehalten.
Die beklagte und widerklagende Partei ist schuldig, der klagenden und widerbeklagten Partei die mit S 77.375 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 4.057,50 Umsatzsteuer und S 53.030 Barauslagen) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Entscheidungsgründe:
Die Beklagte und Widerklägerin (in der Folge kurz Beklagte) war Hauptmieterin von Geschäftsräumlichkeiten, in denen sie ein Unternehmen betrieb. Das Unternehmen verpachtete sie mit Vertrag vom 9.9.1983 an die Rechtsvorgängerin der klagenden und widerbeklagten Partei (in der Folge kurz klagende Partei). Im Pachtvertrag war die Betriebspflicht der Pächterin vereinbart.
Am 8.4.1992 wurde über das Vermögen der klagenden Partei das Ausgleichsverfahren eröffnet. Am 27.4.1992 stellte die klagende Partei den Geschäftsbetrieb am Standort des von ihr gepachteten Unternehmens, an dem sie eine ihrer Filialen führte, ein. Mit Beschluß des Ausgleichsgerichts vom 20.5.1992 wurde die Ausgleichsschuldnerin ermächtigt, den mit der Beklagten geschlossenen Pachtvertrag aufzulösen. Zu Beginn des Ausgleichsverfahrens stand noch nicht fest, ob die Filiale fortbetrieben werden würde. Am 29.7.1992 kündigte der Eigentümer des Hauses, in dem das Unternehmen betrieben wurde, der Beklagten als Hauptmieterin das Bestandverhältnis gemäß § 30 Abs 2 Z 4 und 7 MRG auf. Die Aufkündigung wurde der Beklagten am 4.8.1992 zugestellt. Mit Schreiben vom 12.8.1992 teilte der Ausgleichsverwalter dem Rechtsvertreter der Beklagten mit, die klagende Partei beabsichtige nicht mehr, die Filiale fortzubetreiben. Am 1.10.1992 vereinbarten der damalige Gesamtprokurist der klagenden Partei und der Ehegatte der Beklagten in deren Vertretung, daß das Pachtverhältnis wie vorgesehen bis September 1993 aufrecht bleibe. Am 2.10.1992 eröffnete die klagende Partei in dem der Beklagten aufgekündigten Bestandobjekt den Filialbetrieb wieder.
Mit der am 15.12.1992 eingebrachten Räumungsklage erklärte die Beklagte der klagenden Partei gegenüber die Auflösung des Pachtverhältnisses, weil diese ihrer Verpflichtung zur Erstellung einer neuerlichen Bankgarantie nicht nachgekommen sei. Die klagende Partei wußte zu diesem Zeitpunkt, daß zwischen dem Hauseigentümer und der Beklagten ein Kündigungsstreit wegen Nichtbenützung des Bestandobjekts anhängig war. Am 1.2.1993 anerkannte die klagende Partei das Räumungsbegehren der Beklagten. Im Kündigungsstreit verkündete die Beklagte der klagenden Partei nicht den Streit. Die Beklagte entschied sich dafür, das Bestandobjekt gegen eine Zahlung von 2 Mio S an den Hauseigentümer zurückzustellen, und schloß mit diesem am 17.2.1993 einen entsprechenden Räumungsvergleich.
Gegenstand des Revisionsverfahrens ist ausschließlich das Widerklagebegehren der Beklagten auf Zahlung von 1,6 Mio S; die Entscheidung des Erstgerichts über das Klagebegehren wurde mit Ausnahme eines unbekämpft gebliebenen Teils aufgehoben, ohne daß ein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof beigefügt worden wäre.
Die Beklagte machte in ihrer Widerklage geltend, die klagende Partei habe ihre Verpflichtungen aus dem Pachtvertrag gröblich verletzt. Die Rechtsvorgängerin der klagenden Partei habe sich verpflichtet, das Unternehmen ständig fortzuführen und bei der Wahl des Betriebsgegenstands alles zu unterlassen, was zu einer Gefährdung der Mietrechte der Pächterin führen könnte. Die Pächterin habe sich weiters verpflichtet, die Verpächterin für alle entstehenden Nachteile schad und klaglos zu halten. Nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens habe die klagende Partei in gröblicher Verletzung ihrer Betriebspflicht das Pachtunternehmen vom 27.4. bis 2.10.1992 geschlossen gehalten und anschließend bloß einen Abverkauf durchgeführt. Am 18.2.1993 sei das Geschäft endgültig geschlossen worden. Dadurch sei eine Zerstörung bzw Auflösung des Pachtunternehmens eingetreten und dessen Wert „gänzlich beseitigt“ worden. Es sei nicht nur der Kundenstock verloren gegangen, sondern die Beklagte habe auch ihre Hauptmietrechte verloren. Der Hauseigentümer habe nämlich das Mietverhältnis gemäß § 30 Abs 2 Z 7 MRG mit dem Vorbringen aufgekündigt, die vermieteten Räumlichkeiten würden nicht zu der im Vertrag bedungenen bzw einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung regelmäßig verwendet. Dieser Kündigung habe die beklagte Partei nicht entgegentreten können. Der kapitalisierte Wert des Pachtunternehmens habe zumindest 1,6 Mio S betragen. Die Beklagte habe aber auch etwa 3,6 Mio S in das Bestandobjekt investiert; sie habe diese Investitionen jedoch nicht weiter nutzen können und habe sich mit einer vom Vermieter bezahlten Ablösesumme von 2 Mio S abfinden müssen. Auch deshalb sei das von ihr geltend gemachte Ersatzbegehren berechtigt.
Die klagende Partei wendete insbesondere ein, sie habe das im Pachtlokal betriebene Unternehmen nur vorläufig und kurzfristig eingestellt, zumal die weitere Zukunft der Gesellschaft an sich in Zweifel gestanden sei. Bereits im Oktober 1992 habe sie das Geschäft aber wieder eröffnet und bis zur Räumung in „normaler Geschäftstätigkeit“ weiter betrieben. Mit der vorübergehenden Stillegung während des Ausgleichsverfahrens habe sie die Betriebspflicht nicht verletzt. Die Initiative zur Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen sei von der Beklagten ausgegangen; sie habe durch die von ihr eingebrachte Räumungklage ihren Schaden selbst verschuldet. In dem zwischen ihr und dem Hauseigentümer anhängigen Kündigungsstreit habe sie es verabsäumt, der klagenden Partei den Streit zu verkünden. Diese wäre dem Kündigungsstreit auf seiten der Beklagten als Nebenintervenientin beigetreten; die Aussicht, die Aufhebung der gerichtlichen Aufkündigung zu erwirken, wäre sehr gut gewesen.
Das Erstgericht wies das Widerklagebegehren ab.
Es meinte in rechtlicher Hinsicht, die Beklagte habe die Nachteile aus der letztlich einvernehmlichen Beendigung des Bestandverhältnisses selbst zu tragen, weil sie der Kündigung des Hauseigentümers nicht in zumutbarer Weise und in zweckmäßigem Umfang widersprochen habe. Sie hätte einwenden müssen, daß eine vertragsgemäße (oder gleichwertige) Verwendung des Mietobjekts in naher Zukunft mit Sicherheit zu erwarten sei, weil die klagende Partei bereits vor Zustellung der Aufkündigung Anstrengungen zur Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs unternommen habe und die Aussicht, das Räumungsbegehren abzuwehren, durchaus erfolgversprechend gewesen wäre. Die Beklagte habe während des laufenden Kündigungsverfahrens gegen die klagende Partei eine Räumungsklage eingebracht, ohne sie zum Beitritt im Kündigungsstreit aufzufordern und obwohl die klagende Partei den Geschäftsbetrieb inzwischen wieder aufgenommen gehabt habe.
Das Berufungsgericht erkannte mit Zwischenurteil die von der Beklagten geltend gemachte Schadenersatzforderung von 1,6 Mio S als dem Grunde nach zu Recht bestehend und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es führte aus, die klagende Partei sei zur Einhaltung einer „strengen“ Betriebspflicht im Mietobjekt verhalten gewesen. Dennoch habe sie infolge Eröffnung des Ausgleichsverfahrens den Geschäftsbetrieb am 27.4.1992 eingestellt. Im Zeitpunkt der Zustellung der gerichtlichen Aufkündigung des Hauptmietverhältnisses an die Beklagte seien im Bestandobjekt keine geschäftlichen Tätigkeiten entfaltet worden; die im Ausgleich befindliche klagende Partei habe zu diesem Zeitpunkt nicht beabsichtigt, den Betrieb in dieser Filiale fortzusetzen. Die später tatsächlich erfolgte Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs sei im Kündigungszeitpunkt noch nicht absehbar gewesen. Eine auf diesen Zeitpunkt abstellende Prognose über die Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs hätte negativ ausfallen müssen. Die von der Beklagten im Vergleichsweg eingegangene Verpflichtung zur Räumung des Bestandobjekts sei als Maßnahme der Schadenminderung zu beurteilen. Eine Streitverkündung an die Pächterin hätte an der für die rechtliche Beurteilung der Sache im Kündigungsstreit maßgeblichen Sachlage nichts geändert, habe doch der Ausgleichsverwalter mit Schreiben vom 12.8.1992 dem Rechtsvertreter der Beklagten mitgeteilt, es bestehe keine Absicht, den Betrieb fortzuführen. Demnach habe die klagende Partei durch die Einstellung des Betriebs in Verletzung ihrer vertraglich übernommenen Betriebspflicht den Verlust der Hauptmietrechte der Beklagten schuldhaft herbeigeführt. Die Schadenersatzforderung bestehe dem Grunde nach zu Recht.
Die gegen dieses Zwischenurteil erhobene Revision der klagenden Partei ist zulässig und berechtigt.
Die Ausgleichseröffnung ist ebensowenig wie die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen des Mieters (JBl 1995, 594 ua) für sich allein Kündigungsgrund im Sinne des § 30 MRG. Das Gericht zweiter Instanz beurteilte entgegen den Revisionsausführungen jedoch gar nicht die Ausgleichseröffnung am 8.4.1992, sondern die Verletzung der „strengen“ Betriebspflicht der klagenden Partei infolge Stillegung des Geschäftsbetriebs im Bestandlokal nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens, ohne daß die Wiederaufnahme regelmäßiger geschäftlicher Betätigung festgestanden wäre, als Substrat des Kündigungsgrunds. In der Tat stand bei der Eröffnung des Ausgleichs noch nicht fest, ob die klagende Partei die Filiale wieder eröffnen oder ob es mit der Schließung sein Bewenden haben werde; das Geschäftslokal wurde jedenfalls am 27.4.1992 geschlossen. Diese Tatsache gereicht der klagenden Partei jedoch aus nachstehenden Erwägungen nicht zum Nachteil:
Gerade wenn der Ausgleichsschuldner das von ihm betriebene Unternehmen so wie hier mit Hilfe eines Ausgleichs mit seinen Gläubigern („Sanierungsausgleich“ vgl etwa die Materialien zum IRÄG 1982, 3 BlgNR, 15.GP, 26 f bzw 1147 BlgNR 15.GP, 2) erhalten will, ist er, betreibt er so wie die klagende Partei das Unternehmen mit zahlreichen Filialen, nicht zuletzt auch mit der Standortfrage konfrontiert; er hat also nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten zu prüfen, ob bzw inwieweit die einzelnen Filialen fortzuführen bzw, wenn er, wie im vorliegenden Fall einzelne Filialen aufgrund eines vorläufigen Kalküls vorerst geschlossen hat, wieder zu eröffnen oder aber endgültig aufzulassen sein werden. Auch die Lösung dieser Frage muß sich selbstredend am angestrebten Ziel orientieren, den Ausgleich zu erfüllen und den Anschlußkonkurs zu vermeiden. Daß eine solche komplexe Prüfung trotz aller Bemühungen längere Zeit in Anspruch nehmen kann, mußte auch der beklagten Vermieterin klar sein. Sie hätte sich deshalb, nachdem ihr die Aufkündigung (am 4.8.1992) zugestellt worden war, nicht einfach mit der höchst vagen Auskunft des Ausgleichsverwalters, den sie wegen der Schließung der Filiale kontaktiert hatte, es sei nicht beabsichtigt, diese fortzuführen, begnügen dürfen, sondern sie hätte zumindest auch das Einvernehmen mit der klagenden Partei herstellen müssen, die trotz des anhängigen Ausgleichsverfahrens weiterhin über ihr Vermögen verfügen konnte (vgl § 8 AO), über das vorhandene Unternehmenskonzept sowie die Gründe für die (vorläufige) Schließung der Filiale am besten unterrichtet sein mußte und schließlich auch Maßnahmen des Ausgleichsverwalters, die ihr ihrer Ansicht nach zum Nachteil gereichten, beim Ausgleichsgericht bekämpfen konnte (§ 34 Abs 3 AO).
Die Beklagte hätte konfrontiert mit der Aufkündigung wegen Nichtbenützung des Bestandlokals jedenfalls die Geschäftsleitung der klagenden Partei wegen der ihrer Ansicht nach verletzten Betriebspflicht angehen und dieser als Unterbestandnehmerin im Kündigungsprozeß schon in Erfüllung pachtvertraglicher Schutzpflichten, ist doch das vom Bestandgeber erwirkte stattgebende Urteil unmittelbar auch gegen den Unterbestandnehmer wirksam und vollstreckbar (§ 568 ZPO), so daß diesem im Kündigungsprozeß zwischen dem Bestandgeber und dem Bestandnehmer die Stellung eines streitgenössischen Nebenintervenienten zukommt ( Rechberger in Rechberger , ZPO § 568 Rz 4), den Streit verkünden müssen, um dieser Gelegenheit zum Nachweis der unmittelbar bevorstehenden Wiedereröffnung der Filiale sowie der Gründe für deren (vorläufige) Schließung zu geben. Auch wenn im Kündigungszeitpunkt im Mietobjekt keine regelmäßige geschäftliche Tätigkeit entfaltet wurde, hätte der klagenden Partei durch die Streitverkündung auch die Möglichkeit eröffnet werden müssen, als Nebenintervenientin den Beweis zu erbringen, daß die Wiederaufnahme der geschäftlichen Betätigung durch die Unternehmenspächterin schon im Kündigungszeitpunkt feststand oder doch mit Sicherheit zu erwarten war, und dadurch die Aufkündigung abzuwehren (WoBl 1993, 32; SZ 61/42; MietSlg 39.458 ua). Wird in Rechnung gestellt, daß die Aufkündigung durch den Hauseigentümer der Beklagten erst am 4.8.1992 zugestellt und die Filiale schon knapp zwei Monate später (am 2.10.1992) wiedereröffnet wurde, kann angenommen werden, daß der klagenden Partei als Nebenintervenientin diese Beweisführung auch in der Tat gelungen wäre, zumal bei einer entsprechenden Einwendung im Kündigungsstreit auch auf die Entwicklung der Sachlage bis zum Schluß der Verhandlung erster Instanz Bedacht zu nehmen ist (WoBl 1993, 32; WoBl 1989, 117 ua); das Kündigungsverfahren wurde aber erst am 17.2.1993 mit Vergleich beendet.
Damit ist dargetan, daß der klagenden Partei wegen der durch den angestrebten Sanierungsausgleich motivierten vorübergehenden Schließung der Filiale eine Verletzung der pachtvertraglich übernommenen Betriebspflicht bei deren sachgerechten Einschätzung nicht zur Last fällt; die vorläufige Schließung durch die Pächterin ist aber jedenfalls kein Sachverhalt, der die Kündigung nach § 30 Abs 2 Z 7 MRG rechtfertigte. Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, daß die vorübergehende Schließung des Geschäftslokals wegen Renovierungsarbeiten die Annahme dieses Kündigungsgrunds nicht rechtfertigt, wenn die (selbst durch widrige Umstände verzögerte) Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit berechtigterweise zu gewärtigen ist (WoBl 1993, 32 uva); eine davon abweichende Beurteilung der hier maßgeblichen Sachlage wäre angesichts der voranstehenden Erwägungen wohl nicht gerechtfertigt.
Dann kann die Beklagte aber auch die zum Gegenstand der Widerklage gemachten Schadenersatzansprüche gegen die klagende Partei nicht mit Erfolg geltend machen, die letztlich nur aus der von ihr im Rechtsstreit mit dem Hauseigentümer vergleichsweise hingenommenen Räumungspflicht resultieren, deren Durchsetzung wie weiter oben ausgeführt diesem verwehrt geblieben wäre, hätte die Beklagte entsprechende Einwendungen erhoben oder doch der klagenden Partei den Streit verkündet und dieser damit die Gelegenheit geboten, solche Einwendungen zu erheben und deren sachliches Substrat im Kündigungsstreit unter Beweis zu stellen.
An diesem Ergebnis kann auch die Verpflichtung der klagenden Partei, bei der Wahl des Betriebsgegenstands alles zu unterlassen, was zu einer Gefährdung der Mietrechte des Verpächters führen könnte, und die Verpächterin vor Nachteilen schad und klaglos zu halten, nichts ändern. Abgesehen davon, daß im angestrebten Sanierungsausgleich keine verfehlte Wahl des Betriebsgegenstands erblickt werden kann, kann diese Vertragsbestimmung auch nur als Festlegung einer auch sonst zu bejahenden Schadenersatzverpflichtung der Pächterin für den Fall beurteilt werden, daß der Beklagten aus einem Verschulden der klagenden Partei Nachteile erwachsen sollten.
Ist aber der von der Beklagten geltend gemachte Schaden ihr selbst zuzuschreiben, so ist das Widerklagebegehren, das wie erwähnt allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, abzuweisen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO, der Vorbehalt der Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz dagegen auf § 52 Abs 1 ZPO.
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