5Ob245/97h – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr.Hannelore Pitzal, Rechtsanwältin, Paulanergasse 9, 1040 Wien, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen des Robert W*****, Installateurmeister, ***** vertreten durch Dr.Werner Goeritz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Manfred H*****, vertreten durch Dr.Gerald Hausar, Rechtsanwalt, in Wien, wegen Aufkündigung, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 8.August 1995, GZ 41 R 413/95-24, womit das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 25. April 1995, GZ 4 C 264/93g-20, bestätigt wurde, zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit S 3.655,68 (darin enthalten S 609,28 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisions- verfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Schriftsatz vom 10.5.1993, beim Erstgericht eingelangt am 19.5.1993, kündigte der Gemeinschuldner (über dessen Vermögen erst im Zuge des Revisionsverfahrens der Konkurs eröffnet wurde, weshalb er in der Folge - nach Fortsetzung des Prozesses durch die Masseverwalterin - weiterhin als Kläger bezeichnet wird) dem Beklagten das im Haus L*****straße 81 in Wien gelegene Geschäftslokal Nr.3 zum 30.9.1993 auf. Als Kündigungsgrund wurde angegeben, daß der Beklagte die vermieteten Räumlichkeiten nicht zur der im Mietvertrag bedungenen oder einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung verwende (§ 30 Abs 2 Z 7 MRG). Das Verfahren ist zufolge rechtzeitiger Einwendungen des Beklagten, in denen er den geltend gemachten Kündigungsgrund bestritt und einen Kündigungsverzicht behauptete, streitig geworden. Konkret brachte der Beklagte vor, daß es sich bei der derzeitigen Benützung des Geschäftslokals (als Lager) um eine gleichwertige (dem Mietvertrag entsprechende) Verwendung handle. Da diese Art der Nutzung seit mehr als 10 Jahre bestehe und dem "Voreigentümer" des Klägers bekannt gewesen sei, habe sich dieser - was auch der Kläger gegen sich gelten lassen müsse - des Kündigungsgrundes verschwiegen.

Die Kündigung beruhte auf der Annahme, daß zwischen den Streitteilen ein Hauptmietverhältnis bestehe. Im Zuge des Verfahrens änderte jedoch der Kläger, der erst im Jahr 1992 Eigentümer des Hauses geworden war und dabei das streitgegenständliche Mietverhältnis vorgefunden hatte, sein diesbezügliches Vorbringen. Er behauptete nunmehr, daß der Beklagte Untermieter sei. Die Rechtsvorgängerin des Klägers, die R***** GmbH (im folgenden kurz R-AG genannt), habe die "Vermieter- und Hauptmieterstellung in sich vereinigt, wodurch das Hauptmietverhältnis durch Konfusion erloschen sei" (ON 9). Der Beklagte hat darauf mit einer Bestreitung der Aktivlegitimation des Klägers reagiert.

Das Erstgericht erkannte die Aufkündigung für rechtswirksam und verurteilte den Beklagten zur Räumung des Geschäftslokals. Es ging dabei von folgendem Sachverhalt aus:

Mit Untermietvertrag vom 5.2.1979 vermietete die Ehefrau des damaligen Hälfteeigentümers des Hauses L*****straße 81, die Hauptmieterin des gegenständlichen Geschäftslokals war, das Objekt an den Beklagten. Das Mietverhältnis begann am 1.2.1979 und wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Zweck der Untervermietung war, daß der Beklagte im Geschäftslokal ein Handelsgewerbe für Eisen- und Elektrogeräte führt, wobei ihm auch zugesichert wurde, die Branche seines Handelsbetriebes nach Belieben ändern zu dürfen. Er war allerdings nicht befugt, das Geschäftslokal ganz oder teilweise als Werkstätte zu benützen.

Der Beklagte benützte das Lokal zunächst zum Handel sowie zur Reparatur von Elektrogeräten. Er hielt das Geschäft täglich zwischen 8 und 18 Uhr mit einer zweistündigen Mittagspause offen. Seit zumindest 15.1.1988 wird jedoch das Geschäftslokal zu keiner regelmäßigen geschäftlichen Tätigkeit mehr verwendet. Es sind dort nur diverse Waren der Firma Canon (Büromaschinen und Büromaterial) gelagert. Die Außenseiten der Fenster waren jahrelang mit Aufklebern des klägerischen Unternehmens zugeklebt. Der Beklagte forderte den Kläger Ende 1992 zur Entfernung der Aufkleber auf und ließ, als dies der Kläger verweigerte, die Aufkleber Ende 1993/Anfang 1994 übermalen. Seit diesem Zeitpunkt sind die Fenster auch mit Papier verklebt.

Der Stromverbrauch zwischen 5.1.1988 und 22.12.1993 betrug O Kw/h, zwischen 22.12.1993 und 21.11.1994 fünf Kw/h, wovon ein halbes Kw/h auf die Zeit zwischen 9.3.1994 und 21.11.1994 entfiel.

Eigentümer des Hauses L*****straße 81 waren bis Anfang 1992 je zur Hälfte Otto K***** und Engelbert S*****, der Ehemann der Untervermieterin. Mit Kaufvertrag vom 16.1.1992 verkaufte Otto K***** seinen Hälfteanteil an die R-AG, der das Kaufobjekt am 1.1.1982 in den physischen Besitz und Genuß übergeben wurde. Mit Schenkungsvertrag vom 12.3.1992 schenkte Engelbert S***** die Hälfte seines Anteils, sohin 1/4 Hausanteil, seiner Tochter Elisabeth K*****. Die Übergabe und Übernahme des Schenkungsobjektes in den wirklichen Besitz und Genuß der Geschenknehmerin erfolgte am selben Tag. Noch am selben Tag verkauften Engelbert S***** und Elisabeth K***** ihre jeweiligen Viertelanteile der R-AG, der das Kaufobjekt am

1. des folgenden Monats, sohin am 1.4.1992, in den physischen Besitz übergeben wurde. Mit Kaufvertrag vom 2.7.1992 verkaufte schließlich die R-AG die gesamte Liegenschaft an den Kläger, dem das Kaufobjekt schon am 1.7.1992 in den physischen Besitz und Genuß übergeben worden war.

Die R-AG war nie als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Das Eigentumsrecht des Klägers wurde am 28.9.1992 aufgrund der Kaufverträge unmittelbar nach Otto K***** und Engelbert S***** verbüchert.

Edith S***** trat ihre Hauptmietrechte am gegenständlichen Geschäftslokal am 1.4.1994 an die R-AG ab. Diese war damit vollinhaltlich einverstanden.

Nicht festgestellt werden konnte, seit wann der Beklagte das Geschäftslokal nicht mehr für seinen Handelsbetrieb verwendet und seit wann dies dem Kläger oder seinen Rechtsvorgängern bekannt war. Es konnte auch nicht festgestellt werden, ob Edith S***** die Art der Benützung des Geschäftslokales bekannt war. Schließlich ist ungewiß, ob der Beklagte in naher Zukunft das Lokal wieder für ein Handelsgewerbe oder eine gleichartige geschäftliche Tätigkeit benützen wird.

Rechtlich folgerte das Erstgericht aus diesen Feststellungen, daß der Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG vorliege. Der Kläger sei auch aktiv zur Kündigung legitimiert. Grundsätzlich trete der Erwerber einer Liegenschaft dem Bestandnehmer gegenüber zwar erst mit der Verbücherung seines Eigentumsrechtes in die Bestandverträge ein, doch sei die Legitimation zur Kündigung schon dann anzunehmen, wenn der Erwerber - ohne verbüchert zu sein - bereits Besitz und Verwaltung des Hauses erhalten hat (Dittrich/Tades ABGB34, E 14 zu § 1120; Würth in Rummel2 Rz 7 zu § 1120 ABGB). Für den Fall des Weiterverkaufes der Liegenschaft mache es keinen Unterschied, ob der (erste) Erwerber, dem die Liegenschaft in Besitz und Verwaltung übergeben wurde, zunächst sein Eigentumsrecht ins Grundbuch eintragen läßt und danach die Liegenschaft verkauft, oder ob er sofort die Liegenschaft verkauft und der (zweite) Erwerber aufgrund der Zwischenurkunden sein Eigentumsrecht ins Grundbuch eintragen läßt. In beiden Fällen trete der (zweite) Erwerber vollinhaltlich in die Rechte des (ersten) Erwerbers als Eigentümer der Liegenschaft und Vertragspartner der Bestandnehmer ein. Mit Stichtag 1.4.1992 sei der R-AG die Liegenschaft in den physischen Besitz und Genuß übergeben worden. Mit selbem Stichtag habe Edith S***** ihre Hauptmietrechte an die R-AG abgetreten, wobei davon auszugehen sei, daß sie damit auch die Rechtsstellung der R-AG als Käuferin der Liegenschaft (gemeint ist: als Hauptmieterin) anerkannt hat. Somit seien die Hauptmietrechte mit diesem Stichtag erloschen. Aufgrund nachfolgenden Kaufvertrages und Einverleibung des Eigentumsrechtes sei der Kläger in die Rechtsposition der R-AG vollinhaltlich eingetreten und Vertragspartner des Beklagten geworden. Obwohl der Hauptmietvertrag durch Konfusion erloschen sei, seien dadurch die Rechtsstellung des Untermieters und das Untermietverhältnis an sich nicht beeinträchtigt worden. Der Eigentümer habe auch die Stellung des Untervermieters und könne dessen Rechte ausüben, auch das Untermietverhältnis kündigen (OGH vom 10.11.1992, 5 Ob 86/92 [?], OGH vom 26.4.1994, 4 Ob 535/94).

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es übernahm den festgestellten Sachverhalt als unbedenklich und führte in rechtlicher Hinsicht aus:

Der Erwerber einer Liegenschaft trete gegenüber dem Bestandnehmer grundsätzlich erst mit Verbücherung seines Eigentumsrechtes in den Bestandvertrag ein. Da das Kündigungsrecht nicht aus dem Eigentumsrecht, sondern aus dem Bestandvertrag abgeleitet werde, sei der Erwerber einer Liegenschaft allerdings auch schon vor Einverleibung seines Eigentumsrechtes zur Aufkündigung legitimiert, wenn er auf Grund einer (zumindest schlüssig) vereinbarten Vertragsübernahme in den Bestandvertrag eintritt. Hiefür sei nicht nur die Einigung zwischen Verkäufer und Käufer, sondern auch die Zustimmung des Mieters erforderlich (Würth in Rummel2 Rz 7 zu § 1120 ABGB mwN; MietSlg 40.182, 37.194, 36.198 f). Auf Grund des Nahverhältnisses zwischen Edith S***** zu einem der Liegenschaftsverkäufer sowie auf Grund der Tatsache, daß sie der R-AG ihre Hauptmietrechte am Tag der physischen Übergabe der Liegenschaft abtrat, habe letztere ihr Verhalten als konkludente Zustimmung zum Vermieterwechsel verstehen dürfen. Am 1.4.1992 sei somit die R-AG als Vermieterin in den Bestandvertrag (gemeint ist: den Hauptmietvertrag) über das verfahrensgegenständliche Geschäftslokal eingetreten. Am selben Tag hätten sodann die R-AG und Edith S***** die Übertragung der Hauptmietrechte am verfahrensgegenständlichen Geschäftslokal an die R-AG vereinbart, und zwar (wie sich aus der diesbezüglichen Korrespondenz ergibt) unter der Voraussetzung, daß die R-AG vollinhaltlich in die bestehenden Untermietverträge eintritt.

Der Beklagte bestreite nun gar nicht, daß ein Untermietverhältnis zwischen ihm und der R-AG bestehe, behaupte aber, daß die R-AG weiterhin Hauptmieterin und Untervermieterin des Geschäftslokals sei. Der von Edith S***** seinerzeit als Mieterin geschlossene Hauptmietvertrag über das verfahrensgegenständliche Geschäftslokal sei jedoch erloschen. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Endigungsgrund gemäß § 1445 ABGB in der bei der R-AG eingetretenen Vereinigung von Vermieter- und Hauptmieterstellung liegt (zur Konfusion: Klang in Klang2 IV/2, 533 ff) oder die am 1.4.1992 zwischen der R-AG und Edith S***** vereinbarte Abtretung der Hauptmietrechte als Verzicht auf die Hauptmietrechte unter der Bedingung aufzufassen ist, daß die R-AG in die bestehenden Untermietverträge eintritt (daß die R-AG in das Untermietverhältnis mit dem Beklagten eingetreten ist, sei - wie erwähnt - unbestritten). In keinem dieser Fälle sei es zu einer Beeinträchtigung die Rechtsstellung des Beklagten als Untermieter gekommen (4 Ob 535/94; 3 Ob 554/94). In der Folge habe die R-AG die gesamte Liegenschaft an den Kläger veräußert, dessen Eigentum am 28.9.1992 einverleibt wurde. § 1120 ABGB normiere für den Fall der Veräußerung des Bestandgegenstandes eine gesetzliche Vertragsübernahme.

Da die R-AG mangels Einverleibung nicht Eigentümerin der Liegenschaft geworden sei, stelle sich die Frage nach der Anwendbarkeit des § 1120 ABGB auf den vorliegenden Fall, bei dem der außerbücherliche Erwerber Vermieter wurde, das Hauptmietverhältnis erlosch, das Untermietverhältnis aber weiterbestand und der "außerbücher- liche Eigentümer" (zugleich Untervermieter) die Liegenschaft veräußerte.

§ 1120 ABGB sei eine Schutzbestimmung zugunsten des Bestandnehmers im Fall der Veräußerung des Bestandgegenstandes. Der bisherige Bestandgeber wäre zwar aufgrund des Bestandvertrages verpflichtet, den Gebrauch der Bestandsache zu verschaffen (§ 1096 ABGB), könne aber dieser Verpflichtung nicht nachkommen, weil er die Verfügungsgewalt über den Mietgegenstand verloren hat; der neue Eigentümer stehe in keinem Vertragsverhältnis zum Bestandnehmer (Fenyves in Korinek/Krejci HBzMRG 288). Die Rechtsprechung wende § 1120 ABGB analog bei Untermietverhältnissen an, wenn ein neuer Hauptmieter an die Stelle des bisherigen in den Bestandvertrag eintritt (zB bei Wohnungstausch), ohne den Unterbestandvertrag durch vereinbarte Vertragsübernahme zu übernehmen. Der neue Hauptmieter trete gemäß § 1120 ABGB analog in den bestehenden Untermietvertrag ein. Er könne daher den Untermieter nicht auf Räumung klagen, sondern müsse ihn ordnungsgemäß aufkündigen (Binder in Schwimann IV/2, Rz 16 zu § 1120 ABGB mwN; Klang2 V 132). Der Kläger habe die Liegenschaft von der R-AG erworben und sei deren Rechtsnachfolger. Er sei nicht aufgrund einer vereinbarten Vertragsübernahme, sondern gemäß § 1120 ABGB analog in den bis dahin zwischen der R-AG und dem Beklagten bestehenden Untermietvertrag eingetreten. Der Kläger sei daher zur Aufkündigung dieses Untermietvertrages legitimiert.

Ein stillschweigender Verzicht des Vermieters auf einen Kündigungsgrund (§ 863 ABGB) setze die Kenntnis des gesamten, den Kündigungsgrund bildenden Sachverhalts voraus. Er könne nur angenommen werden, wenn das Zuwarten des Vermieters mit der Aufkündigung unter Umständen erfolgt, unter denen für den Mieter kein vernünftiger Grund daran zu zweifeln übrig bleibt, der Vermieter wolle einen ihm bekannten Sachverhalt nicht mehr als Kündigungsgrund geltend machen. Im vorliegenden Fall sei jedoch zu beachten, daß der Beklagte seiner Aussage nach erst in diesem Verfahren vom Erwerb der Liegenschaft durch den Kläger erfuhr. Daher sei davon auszugehen, daß der Beklagte das Verhalten des Klägers (Zuwarten mit der Aufkündigung; Weigerung, seine Werbung von der Auslage des aufgekündigten Bestandobjektes entfernen) gar nicht als eine Erklärung des Vermieters (nämlich als einen Verzicht auf den geltend gemachten Kündigungsgrund) verstanden habe. Ein Vertrauen des Beklagten auf die Bedeutung einer (stillschweigenden) Erklärung des Klägers sei nicht zu schützen (vgl Rummel in Rummel2 Rz 8 zu § 863 ABGB mwN). Soweit der Beklagte von einer längerdauernden Kenntnis des Klägers oder eines seiner Rechtsvorgänger von allen für den geltend gemachten Kündigungsgrund relevanten Umständen ausgeht, lege er der Rechtsrüge nicht den festgestellten Sachverhalt zugrunde. Schließlich sei noch anzuführen, daß der Kläger und seine Rechtsvorgänger nach dem Tatsachenvorbringen des Beklagten zum stillschwei- genden Kündigungsverzicht lediglich darauf verzichteten, eine (gegenüber dem ursprünglichen Verwendungszweck) nicht gleichwertige geschäftliche Tätigkeit als Kündigungsgrund geltend zu machen. Daß der Kläger und seine Rechtsvorgänger auch auf eine Kündigung wegen Nichtbenützung des Geschäftslokales verzichteten, sei nicht geltend gemacht worden.

Die Aufkündigung sei daher zu Recht erfolgt.

Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß oberstgerichtliche Rechtsprechung zu den Fragen fehle, ob ein Hauptmietvertrag durch Konfusion erlischt, wenn am selben Tag der Eintritt des Liegenschaftskäufers als Vermieter in einen Hauptmietvertrag und die Abtretung der Hauptmietrechte an diesen Liegenschaftskäufer (zumindest) stillschweigend) vereinbart wird, und ob der rechts- geschäftliche Erwerber einer Liegenschaft mit Einverleibung seines Eigentumsrechtes in das zwischen dem veräußernden "außerbücherlichen Eigentümer" und dem Untermieter bestehende Untermietverhältnis gemäß § 1120 ABGB analog eintritt, wenn das seinerzeit über dasselbe Bestandobjekt bestehende Hauptmietverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt erloschen ist.

In der jetzt vorliegenden Revision macht der Beklagte im wesentlichen geltend, daß es aus Anlaß des außerbücherlichen Liegenschaftserwerbs der R-AG zu keiner Übernahme des Hauptmietvertrages durch die R-AG und dementsprechend auch nicht zu einem Erlöschen dieses Mietverhältnisses durch Konfusion gekommen sei. Selbst wenn man eine solche Vertragsübernahme mit dem Ergebnis eines Untermietverhältnisses zwischen der R-AG und dem Beklagten unterstelle, sei der Kläger in dieses Vertragsverhältnis nicht eingetreten, weil hiefür die Bestimmung des § 1120 ABGB keine Grundlage biete und die Übernahme des Untermietvertrages beim Verkauf der Liegenschaft von der R-AG an den Kläger nicht vereinbart worden sei. Damit fehle dem Kläger die Legitimation zur Kündigung. Die Kündigung sei aber auch deshalb nicht gerechtfertigt, weil von einer Nichtbenützung des Bestandobjektes keine Rede sein könne. Festgestellt sei vielmehr die Benützung des Bestandobjektes als Lager, was nach dem vereinbarten Vertragszweck, der nur die Nutzung des Geschäftslokals als Werkstätte ausschließe, einer gleichwertigen geschäftlichen Betätigung entspreche. Der Revisionsantrag geht dahin, die Urteile der Vorinstanzen so abzuändern, daß die Aufkündigung aufgehoben und das Räumungsbegehren abgewiesen wird; in eventu soll das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an eine der Vorinstanzen zurückverwiesen werden.

Vom Kläger liegt dazu eine fristgerecht erstattete Revisionsbeantwortung mit dem Antrag vor, die Revision entweder als unzulässig zurückzuweisen oder ihr nicht Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.

Der Beklagte macht seine bereits kurz dargestellten Argumente nicht nur unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung des Streitfalls, sondern - jedenfalls zum Teil - auch unter den Aspekten der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der Aktenwidrigkeit geltend. Diese Revisionsgründe liegen, ohne daß es dazu näherer Ausführungen bedürfte (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO), nicht vor.

Auch den Argumenten der Rechtsrüge ist nicht in allen Einzelheiten nachzugehen. Wie schon das Berufungsgericht ausführte, hat nämlich der Beklagte die Annahme der Vorinstanzen, die R-AG sei in das zwischen Edith S***** und den seinerzeitigen Hauseigentümern in Ansehung des streitgegenständlichen Geschäftslokals bestehende Hauptmietverhältnis eingetreten und dadurch Untervermieter des Beklagten geworden, unangefochten gelassen. Er hat diesen Standpunkt sogar ausdrücklich zu seinem eigenen gemacht (AS 67 = S 5 der Berufungsschrift ON 21) und lediglich bestritten, der Kläger sei in die Rechtsposition des kündigungslegitimierten Hauptmieters gelangt. Wenn jetzt in der Revision dieses Zwischenergebnis wieder in Frage gestellt wird, ist darauf nicht einzugehen, weil eine in einem selbständig beurteilbaren Teilbereich in zweiter Instanz unterlassene Rechtsrüge in der Revision nicht nachgeholt werden kann.

Zu prüfen ist daher im Zusammenhang mit der Aktivlegitimation des Klägers nur, ob er durch den Erwerb des verfahrensgegenständlichen Bestandobjektes die von der R-AG eingenommene Rechtsstellung eines Untervermieters des Beklagten erlangt hat. Der Beklagte stellt diese mit dem Argument in Frage, die R-AG sei nie bücherliche Eigentümerin der Liegenschaft gewesen, sodaß der Eigentumserwerb des Klägers nicht zu einer solchen Rechtsnachfolge geführt haben könne, doch trifft dies nicht zu.

Das kurzzeitige außerbücherliche Eigentum der R-AG an der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft läßt nur zwei rechtliche Möglichkeiten offen: da sie selbst Hauptmieterin des vom Beklagten benützten Geschäftslokals war, ist (wenn man für die "Übergabe" iSd § 1120 ABGB entgegen der hL die Verschaffung des tatsächlichen Besitzes genügen läßt) entweder eine Vereinigung von Vermieter- und Mieterstellung mit der Konsequenz eines Erlöschens des Hauptmietverhältnisses eingetreten oder die R-AG war noch Hauptmieterin, als letztlich der Kläger - von ihr - die Liegenschaft erwarb.

Das im ersten Fall eingetretene Erlöschen des Hauptmietverhältnisses zwischen der R-AG und den vormaligen Hauseigentümern durch Konfusion hätte, wie schon das Berufungsgericht ausführte, am Weiterbestand des Untermietverhältnisses zwischen der R-AG und dem Beklagten nichts

geändert (SZ 67/72 mwN, insbesondere 8 Ob 546/91 = EWr III/1112/4; 3

Ob 554/94 = EWr III/1445/5; vgl auch Schauer, Abhängigkeit des Unterbestandverhältnisses vom Hauptbestandvertrag?, WoBl 1997, 25). Beim Verkauf der Liegenschaft an den Kläger befand sich demnach die R-AG in der Rechtsposition einer außerbücherlichen Eigentümerin und zugleich (Unter