15Os82/97 – OGH Entscheidung

Zuvor hatte der Gerichtshof die von der Zeugin Rosemarie B***** in einem persönlichen Gespräch mit Jasmin K***** (die ihr damals von der Bezirkshauptmannschaft Judenburg zur Pflege zugewiesen worden war) aufgenommene Tonbandkassette abgespielt und deren wesentlichen Inhalt im Hauptverhandlungsprotokoll festgehalten (385).

Beide Beweisanträge wurden vom Erstgericht mit dem Hinweis einerseits auf das schlüssige und nachvollziehbare Gutachten Dris.G*****, andererseits auf die kontradiktorische Zeugenaussage und (sonstigen) Angaben der minderjährigen Jasmin K***** abgewiesen (387).

Was zunächst den Antrag auf Einholung eines zweiten Gutachtens durch die Psychologin Dr.W***** anlangt, ist ihm nicht einmal andeutungsweise zu entnehmen, aus welchen Gründen der Nichtigkeitswerber die Voraussetzung für die - nach dem Gesetz nur in den Ausnahmefällen der besonderen Schwierigkeit der Beobachtung oder Begutachtung (§ 118 Abs 2 StPO) oder der von der im Verfahren beigezogenen (ersten) psychologischen Sachverständigen nicht behebbaren Mangelhaftigkeit von Befund oder Gutachten (§§ 125, 126 StPO) - zulässige Befassung einer zweiten Sachverständigen (Psychologin) für gegeben erachtet. Eine diesbezügliche Substantiierung wäre aber als formelle Voraussetzung des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes bereits bei Antragstellung notwendig gewesen; dies umsomehr, als die Gutachterin Dr.G***** unter anderem dezidiert erklärte, Jasmin erfinde Derartiges nicht, sie neige keinesfalls zu Fabulationen (329). Die Verfahrensrüge versagt daher schon unter diesem Gesichtspunkt (vgl Mayerhofer aaO § 118 E 66 ff; § 281 Z 4 E 133 a).

Die Beurteilung hinwieder, ob die Schwierigkeit des Falles die Zuziehung einer zweiten psychologischen Sachverständigen gebietet, war dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichtes anheimgestellt. Hielt es vorliegend die Gutachterin Dr.G***** für fähig, ein einwandfreies Gutachten abzugeben, somit für glaubwürdig, und erhoben sich keine Bedenken im Sinne des § 125 StPO, so kann diese Entscheidung, daß eine zweite Sachverständige nicht zuzuziehen sei, nicht mit Erfolg angefochten werden; denn solcherart wird bloß auf eine im Nichtigkeitsverfahren unzulässige Weise die tatrichterliche Beweiswürdigung kritisiert (Mayerhofer aaO § 118 E 72; § 281 Z 4 E 132, 133).

Demnach müssen die erst in der Beschwerdeschrift - prozessual verspätet - gegen die im Ergebnis sachgerechte Begründung des bekämpften Zwischenerkenntnisses vorgebrachten Argumente, die in ihrem Kern- bereich mit bloßen Vermutungen die Beweiskraft der als glaubwürdig beurteilten unmündigen Zeugin Jasmin K***** zu erschüttern trachten, als unbeachtlich auf sich beruhen. Im übrigen ist ein "Glaubwürdigkeitsgutachter", wie sich die Beschwerde in diesem Zusammenhang mehrfach ausdrückt, den Verfahrensgesetzen fremd.

Inwiefern schließlich die technische Auswertung der im Zuge des Beweisverfahrens abgespielten Tonbandkassette eine Entlastung für den Angeklagten hätte erbringen können, wird im Beweisantrag gleichfalls nicht dargetan. Dazu genügt der Hinweis, daß die Beurteilung des Bedeutungsinhaltes der auf der abgehörten Tonbandkassette enthaltenen Gespräche ausschließlich in die Kompetenz des Schöffengerichtes fällt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war sonach als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs 1 StPO bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Aus deren Anlaß mußte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugen, daß dem Erstgericht im Schuldspruch wegen des Verbrechens des Beischlafs mit Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB (1. des Urteilssatzes) ein sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkender Feststellungsmangel zur subjektiven Tatseite (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) unterlaufen ist, der gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen aufzugreifen war.

Nach den hiezu getroffenen erstgerichtlichen Urteilsfeststellungen küßte der Angeklagte zumindest zwischen Juli und Dezember 1995 seine unmündige Tochter Jasmin im Ehebett mehrfach im Gesicht und am Körper ab, betastete wiederholt deren Geschlechtsteil mit den Händen sowohl über als auch unter der Unterhose bzw Windelhose und rieb mehrfach seinen Penis an deren Scheide, wobei es zur unmittelbaren Berührung der entblößten Geschlechtsteile kam; vor diesen Tathandlungen hatte der nackt im Bett liegende Angeklagte seiner Tochter die Unterhose abgestreift bzw die Windelhose geöffnet; alle diese Handlungen verübte er, obwohl Jasmin damit nicht einverstanden war, sich auch dagegen wehrte und deshalb auch weinte (US 4).

Angesichts dessen, daß Johann K***** im gesamten Verfahren jegliche Unzuchtshandlung an der unmündigen Tochter Jasmin in Abrede gestellt hat und das konstatierte "Reiben mit dem Penis an der Scheide" des vierjährigen Kindes schon vom äußeren Tatgeschehen her nicht von vorneherein zwangsläufig für eine (im § 206 Abs 1 StGB mit einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe bedrohte) Unternehmung des Beischlafs spricht - für die unbestrittenermaßen eine "conjunctio membrorum" nicht erforderlich ist - sondern gleichermaßen auch den Schluß auf einen Unzuchtsmißbrauch auf andere Weise als durch Beischlaf (Strafdrohung des § 207 Abs 1 StGB von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) zuläßt, ist die entscheidende Frage, welches der beiden Verbrechen der Angeklagte begangen hat, nur von der subjektiven Seite her zu beantworten, ob er den spezifischen Vorsatz in die eine oder in die andere Richtung hatte. Das Schöffengericht wäre daher unter den konkreten Umständen jedenfalls verpflichtet gewesen, exakte und zureichend begründete Feststellungen dahingehend zu treffen, ob der Angeklagte nach seinen Vorstellungen an seiner unmündigen Tochter tatsächlich einen Beischlaf unternehmen oder sie "nur" zu unzüchtigen Handlungen mißbrauchen wollte (vgl hiezu Mayerhofer aaO § 281 Z 10 E 12 ff).

Diese im Urteil insoweit fehlenden wesentlichen Konstatierungen in subjektiver Hinsicht zur verläßlichen rechtlichen Beurteilung der Tat können vom Obersten Gerichtshof nicht nachgeholt werden. Bei der gegebenen Fallgestaltung sind sie aber weder durch die Bezeichnung und rechtliche Qualifikation der Tathandlung im Urteilsspruch zu ersetzen (vgl Foregger/Kodek StPO6 S 400 f), noch durch den - ohne konkrete Bezugnahme auf das tatsächliche Geschehen - im Rahmen der rechtlichen Ausführungen wiedergegebenen Gesetzeswortlaut mit Leitsätzen aus einem Kommentar wettzumachen.

Der aufgezeigte, von Amts wegen wahrzunehmende Feststellungsmangel nötigt den Obersten Gerichtshof daher zur Aufhebung nicht nur des davon betroffenen Schuldspruchs wegen des Verbrechens nach § 206 Abs 1 StGB (1.), sondern überdies des damit in untrennbarem Zusammenhang stehenden Schuldspruchteiles wegen des idealkonkurrierend verübten Vergehens nach § 212 Abs 1 StGB (soweit dem Angeklagten damit die Verwirk- lichung dieses Vergehens auch "durch die zu Punkt 1. beschriebenen Tathandlungen" angelastet wird) sowie demgemäß auch zur Kassierung des Strafausspruchs (§ 285 e StPO).

Mit seiner Berufung war der Angeklagte hierauf zu verweisen.