Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN 56507z beim Landes- als Handelsgericht Innsbruck eingetragenen Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in 6020 Innsbruck infolge Revisionsrekurses der Geschäftsführer, Dkfm.Matthias P*****, und Franz S*****, beide vertreten durch Schönherr, Barfuß, Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 22.Juli 1996, GZ 3 R 148/96-14, womit der Rekurs des erstgenannten Geschäftsführers gegen den Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 9.Mai 1996, GZ 50 Nc 66/96y-2, zurückgewiesen und dem Rekurs des zweitgenannten Geschäftsführers gegen diesen Beschluß nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Im Firmenbuch des Erstgerichtes ist unter FN 56507z (registriert seit 5.7.1991) die Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH mit dem Sitz in Innsbruck eingetragen. Geschäftsführer der Gesellschaft sind die beiden Rekurswerber.
Die Gründung der Gesellschaft erfolgte durch die Immorent Gesellschaft mbH und die Sparkasse der Stadt Kitzbühel mit einer Beteiligungsquote von je 50 %; diese waren in der Folge Gesellschafter mit einer Stammeinlage von je 250.000 S.
Mit Notariatsakt vom 27.4.1992 (idF des Notariatsaktes vom 30.11.1992) trat die Sparkasse der Stadt Kitzbühel ihren Geschäftsanteil an der angeführten Gesellschaft an die Immorent-Mobilien Vermietungs Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien ab. Laut Abtretungsvertrag war ein Abtretungspreis nicht zu entrichten, weil die gegenständliche Abtretung im Rahmen eines Treuhandverhältnisses vorgenommen wurde und der übertragene Geschäftsanteil nicht in das Vermögen der Immobilienvermietungsgesellschaft mbH überging. Korrespondierend zum Abtretungsvertrag schlossen die Sparkasse der Stadt Kitzbühel und die Immorent-Mobilien Vermietungsgesellschaft mbH am 15.4.1992 eine Treuhandvereinbarung, die unter anderem folgende Punkte enthält:
"II. Die Immorent-Mobilienvermietungsgesellschaft mbH wird den oben angeführten Geschäftsanteil, der einer Stammeinlage in Höhe von 250.000 S entspricht, treuhändig für die Sparkasse der Stadt Kitzbühel halten.
III. Die Immorent-Mobilienvermietungsgesellschaft mbH verpflichtet sich als Treuhänder für sich und ihre Rechtsnachfolger:
a) Über den in Pkt I. beschriebenen Geschäftsanteil nicht ohne ausdrückliche Weisung des Treugebers zu verfügen;
b) alle ihr aufgrund dieses Geschäftsanteiles zukommenden Anteile am Reingewinn der Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH unverzüglich an den Treugeber auszuzahlen bzw nach dessen Weisung zu verwenden;
c) bei Beschlußfassung der Gesellschafter der Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH - sei es in Generalversammlungen, sei es bei schriftlichen Abstimmungen, nur entsprechend den ihr erteilten Aufträgen des Treugebers ihr Stimmrecht auszuüben; ...
f) die ihr nach dem Gesetz und Gesellschaftsvertrag zustehenden Mitgliedschaftsrechte nur nach den vom Treugeber erteilten Weisungen unter Wahrung dessen Interessen auszuüben.
IV) Der Treuhänder ist verpflichtet, den Geschäftsanteil ganz oder in Teilen jederzeit unentgeltlich an den Treugeber nach dessen Aufforderungen an ihn selbst oder einen von ihm namhaft gemachten Dritten durch Notariatsakt abzutreten."
VI) Das Treuhandverhältnis kann jederzeit ohne Angabe von Gründen vom Treugeber einseitig widerrufen werden."
Mit Eingabe vom 29.5.1993 legten die Geschäftsführer der Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH eine Gesellschafterliste vor, aus der sich ergibt, daß neben der Immorent-Mobilienvermietungsgesellschaft mbH die Immorent AG als Gesellschafter je zur Hälfte beteiligt sind.
Mit Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck vom 25.3.1996, 50 Nc 66/96y-1, wurden die beiden Geschäftsführer aufgefordert, binnen einer Frist von einem Monat die Änderung des Firmenwortlautes durch Wegfall des Zusatzes "Sparkasse Kitzbühel" in gesetzmäßiger Form zum Firmenbuch anzumelden oder darzutun, daß diese Verpflichtung nicht besteht, widrigenfalls über jeden von ihnen eine Zwangsstrafe in der Höhe von 1.000 S verhängt werden müßte. Das Erstgericht begründete diese Entscheidung mit § 94 Abs 2 BWG, wonach die Bezeichnung "Sparkasse" oder eine Bezeichnung, in der dieser Wortlaut enthalten sei, ausschließlich den Kreditinstituten, für die das Sparkassengesetz gelte, vorbehalten sei. Die gegenständliche Gesellschaft sei daher seit dem Ausscheiden der Gesellschafterin Sparkasse der Stadt Kitzbühel nicht mehr im Sinne der Bestimmung des § 94 Abs 8 BWG zur Führung der Bezeichnung "Sparkasse Kitzbühel" berechtigt, da es sich nicht mehr um eine Unternehmung dieses Kreditinstitutes handle. Gemäß § 24 FBG sei derjenige, der eine ihm nicht zustehende Firma gebrauche, vom Firmenbuchgericht durch Zwangsstrafen bis zu 50.000 S anzuhalten, den Gebrauch der Firma zu unterlassen oder darzutun, daß diese Verpflichtung nicht bestehe. Bei Erfolglosigkeit des Zwangsstrafverfahrens sei überdies mit Löschung der Gesellschaft nach den §§ 10 und 18 FBG vorzugehen.
Nach fruchtlosem Verstreichen der mit diesem Beschluß gesetzten Frist verhängte das Erstgericht am 9.5.1996 (über die beiden Geschäftsführer) die angedrohte Zwangsstrafe von je 1.000 S. Zugleich erging eine neuerliche, mit drei Wochen befristete Aufforderung im Sinne des vorerwähnten Beschlusses.
Gegen diesen Beschluß erhoben beide Geschäftsführer Rekurs.
Das Rekursgericht wies den Rekurs des Geschäftsführers Dkfm.Matthias P***** als verspätet zurück und gab jenem des Franz S***** keine Folge.
Nach § 94 Abs 2 BWG (analog dem früheren § 11 Abs 2 KWG) sei die Bezeichnung "Sparkasse" oder eine Bezeichnung, in der dieses Wort enthalten sei, unter anderem ausschließlich Kreditinstituten vorbehalten, für die das Sparkassengesetz gelte. Damit korrespondiere § 5 Abs 3 GmbHG, wonach in die Firma einer GmbH keine Bezeichnung aufgenommen werden dürfe, die dem nach besonderen Vorschriften errichteten oder unter öffentlicher Verwaltung und Aufsicht stehenden Anstalten, wie unter anderem den Sparkassen, zukomme. Nach § 94 Abs 8 BWG dürften die geschützten Bezeichnungen auch für Einrichtungen von Kredit- und Finanzinstituten sowie von Unternehmungen geführt und verwendet werden, wenn sie hiezu bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes befugt gewesen seien oder dies in einem Zusammenhang geschehe, der den Anschein ausschließe, daß sie Bankgeschäfte oder Geschäfte eines Finanzinstitutes betrieben. Hauptziel dieser Bestimmungen, die den Bezeichnungsschutz der firmenrechtlichen Vorschriften der §§ 17, 30, 37 HGB ergänzten, sei, eine Irreführung des Publikums zu verhindern, die durch den Gebrauch der geschützten Bezeichnungen durch Unbefugte eintreten könnte. Schon der BGH habe (bei vergleichbarer Rechtslage nach § 43 Abs 2 des deutschen KWG) hervorgehoben, daß der Rechtsverkehr einer Sparkasse besonderes Vertrauen entgegenbringe. Das Kreditgewerbe genieße wie kein anderer Geschäftszweig für seine Tätigkeiten das uneingeschränkte Vertrauen der Öffentlichkeit in die Sicherheit und das solide Geschäftsgebaren. Es könne davon ausgegangen werden, daß sowohl die Existenz besonderer Vorschriften und Kontrollen als auch gewisse vertrauensfördernde Einrichtungen der Kreditwirtschaft dem Publikum nicht unbekannt seien und das Ziel der Schaffung und Erhaltung des Vertrauens des Publikums in die Verläßlichkeit und Seriosität der Kreditinstitute weithin erreicht sei. Daraus erwachse den Kreditinstituten ein Vertrauensvorsprung vor anderen Mitbewerbern, wenn sie sich in nicht banktypischen Geschäftsbereichen betätigten. Diese Grundsätze habe auch der Oberste Gerichtshof übernommen (ÖBA 1996, 289). Der Grundsatz der Firmenwahrheit verlange daher, Wortverbindungen und Bezeichnungen, die unter anderem das Wort "Sparkasse" enthielten, nur den hiezu berechtigten Kreditunternehmungen vorzubehalten. Das Firmenbuchgericht habe eine Firma oder einen Zusatz zur Firma ausnahmsweise von amtswegen zu löschen, wenn der Gebrauch infolge Verstoßes gegen den Schutz von Bezeichnungen wie Bank oder Sparkasse nach dem KWG unzulässig sei. Die Löschung sei zwingend vorgeschrieben.
Durch die Treuhandbindung der neuen Gesellschafterin (die erst im Rekursverfahren offengelegt wurde) und die damit gegebenen Einflußmöglichkeiten werde den dargestellten Grundsätzen nicht Rechnung getragen, weil es im Wesen einer Treuhand liege, daß sie keine Außenwirkungen, sondern nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Treuhänders entfalte und deshalb auch nicht im Firmenbuch eingetragen werden könne. Aus dem Wesen der Treuhand folge, daß das Vertrauen des Publikums in die Sicherheit und solide Geschäftsgebarung der Sparkasse Kitzbühel als Gesellschafterin der gegenständlichen Firma getäuscht werde, weil aus Geschäften der "Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH" keine wie immer gearteten Ansprüche gegen die Sparkasse Kitzbühel erhoben werden könnten und ein weisungswidriges Verhalten des Treuhänders diesen nur gegenüber dem Treugeber ersatzpflichtig mache. Der Firmenwortlaut verstoße mangels einer Gesellschafterstellung der Sparkasse Kitzbühel gegen das Täuschungsverbot des § 18 Abs 2 HGB im allgemeinen und § 94 Abs 2 BWG und § 5 Abs 3 GmbHG im besonderen. Daran ändere auch § 94 Abs 8 BWG nichts, weil es sich bei der zu beurteilenden Gesellschaft eben um keine Einrichtung der Sparkasse Kitzbühel handle und der Bezeichnungsschutz und das Täuschungsverbot auch dann gelten, wenn sich ein Kreditinstitut als Beteiligter einer Gesellschaft nicht in banktypischen Bereichen betätige.
Mangels sachlicher Berechtigung sei auf den verspäteten Rekurs des Dkfm. P***** nicht mehr meritorisch einzugehen.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil zu den hier behandelten Rechtsfragen eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes fehle.
Der Revisionsrekurs der beiden Geschäftsführer, die die ersatzlose Behebung der Beschlüsse der Vorinstanzen anstreben - Dkfm. P***** bekämpft auch die Nichtanwendung des § 11 Abs 2 AußStrG mangels sachlicher Berechtigung - sind zulässig, aber nicht berechtigt.
Durch § 11 Abs 2 KWG und die im wesentlichen inhaltsgleiche Nachfolgebestimmung des § 94 Abs 2 BWG wird die Bezeichnung "Sparkasse" firmenrechtlich besonders geschützt. Das Gebot, die Bezeichnungen Geldinstitut, Kreditinstitut, Kreditunternehmung, Kreditunternehmen, Bank, Bankier (§ 94 Abs 1 BWG) und Sparkasse (Abs 2 leg cit) oder eine Bezeichnung, in der eines dieser Wörter enthalten ist, nur für Unternehmen zu verwenden, die zum Betrieb von Bankgeschäften berechtigt sind oder für Kreditinstitute, für die das Sparkassengesetz gilt, wirkt absolut. Fällt die Berechtigung oder die Berechtigung zur Weiterführung der Bezeichnung weg, muß auch der Firmenwortlaut durch Eliminierung der enthaltenen Bankbezeichnung geändert werden (Fremuth/Laurer/Linc/Pötzelberger/Ruess, BWG Rz 3 zu § 94). Eine Ausnahme von diesem Verbot der Verwendung geschützter Bezeichnungen enthält § 94 Abs 8 BWG (vorher § 11 Abs 5 KWG), der die Führung und Verwendung der geschützten Bezeichnungen für Einrichtungen von Kredit- und Finanzinstituten sowie von Unternehmungen gestattet, wenn sie hiezu bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes befugt waren oder dies in einem Zusammenhang geschieht, der den Anschein ausschließt, daß sie Bankgeschäfte betreiben oder Geschäfte eines Finanzinstitutes betreiben.
Fremuth ua (aaO Rz 4 zu § 94) führen aus, diese einschubweise Regelung sei unklar, bedeute aber zweifellos nicht, daß etwa bloß aus dem Firmenrecht abgeleitete Berechtigungen weiterbestehen dürfen. Chini/Frölichsthal verweisen in ihrem Praxiskommentar zum BWG (FN 9 zu § 94) ebenso wie Haushofer/Schinnerer/Ulrich, Die österreichischen Bankwesengesetze (FN 17 zu § 11 KWG) auf Beispiele wie "Blutbank, Spielbank oder Knochenbank", weil hier auch der Anschein ausgeschlossen sei, daß ein Bankgeschäft betrieben werde. In der jüngsten Zeit wird in der Lehre auch im Anschluß an die Judikatur in Deutschland zu dem insoweit vergleichbaren § 43 Abs 2 dKWG der Standpunkt vertreten, daß diese Firmenbildungsvorschriften und der in ihnen zum Ausdruck kommende Wahrheitsgrundsatz nicht nur, wie dies in der firmenrechtlich nicht näher ausgeführten Entscheidung 3 Ob 556/92 (= ÖBl 1994, 167) zum Ausdruck kommt, der Durchsetzung öffentlicher Interessen an einer korrekten Firmenbildung dienen. Sie sollen auch den Geschäftsverkehr schützen und eine Irreführung der einzelnen Verkehrsteilnehmer verhindern, weil das Publikum in aller Regel von einer in der Firma genannten Bank, welche an dem Unternehmen beteiligt sei und durch ihren beherrschenden Einfluß "dahinterstehe", eine besonders fachkundige und solide Vermögensweise erwarte (Pletzer in ecolex 1996, 231 f; Frotz/Dellinger in ecolex 1976, 365 f je mwN). Schon die EB in der RV zum KWG 1979 (844 BlgNR 14. GP 42) und auch zum BWG (1130 BlgNR 18. GP 154) betonen die "Sicherheit des Verkehrs" und der Bericht des Finanz- und Budgetausschusses zum KWG nennt als ordnungspolitische Zielsetzung des Gesetzes unter anderem ausdrücklich den Gläubiger- und Konsumentschutz sowie, daß Irreführungen des Publikums verhindert werden sollen (1130 BlgNR 18. GP 154 und 236 BlgHH 17. Ses 57). Der erkennende Senat teilt daher die Ansicht, daß die Firmenbildungsvorschriften der §§ 30 und 37 HGB im Zusammenhang mit § 5 Abs 3 GmbHG und § 94 Abs 2 und 8 BWG nicht ausschließlich der Wahrung des öffentlichen Interesses dienen, sondern auch wegen des gerade Banken, die besonderen Kontrollen und Kapitalerhaltungsvorschriften unterliegen, entgegenge- brachten besonderen Vertrauens auch den Geschäftsverkehr schützen sollen (so auch 7 Ob 532/95 = ÖBA 1996, 289). Daher ist an die Ausnahmebestimmung des § 94 Abs 8 BWG bei der Beurteilung, ob geschützte Bezeichnungen für Einrichtungen von Kredit- und Finanzinstituten verwendet werden, die den Anschein ausschließen, daß sie Bankgeschäfte betreiben oder Geschäfte eines Finanzinstitutes betreiben, ein strenger Maßstab anzulegen. Ob schon die bereits im Jahr 1971 rechtskräftig erfolgte Eintragung der Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH unzulässig war, muß hier nicht beurteilt werden, die Firmenfortführung unter Beibehaltung des Namens der ausgeschiedenen Gesellschafterin Sparkasse Kitzbühel ist durch die Ausnahmebestimmung des § 94 Abs 8 KWG jedenfalls nicht mehr gedeckt, denn es liegt jedenfalls seit der Abtretung der Geschäftsanteile der Sparkasse Kitzbühel an einen Treuhänder keine Einrichtung dieser Sparkasse mehr vor. Von "Einrichtungen" von Kredit- und Finanzinstituten, die nicht einmal den Anschein erwecken, daß sie Bankgeschäfte oder Geschäfte eines Finanzinstitutes betreiben, kann bei gebotener strenger Auslegung jedenfalls nur dann gesprochen werden, wenn sie auch in rechtlicher Hinsicht, also mit Wirkung auch für die Geschäftspartner, maßgeblichen Einfluß auf "ihr" Unternehmen haben. Zutreffend hat das Rekursgericht darauf verwiesen, daß eine Treuhandvereinbarung nur schuldrechtliche Verpflichtungen des Treuhänders mit sich bringt, aber keinerlei Außenwirkung entfaltet und daher nicht im Firmenbuch eingetragen werden kann. Der Geschäftsparnter einer GmbH hat zwar Ansprüche unmittelbar nur gegen diese und nicht gegen deren Gesellschafter, wird aber, wenn er irrig der Ansicht ist, es handle sich um ein Unternehmen (Einrichtung) der im Firmenwortlaut aufscheinenden Bank in der Einschätzung seines Risikos dann getäuscht, wenn aus dem Firmenwortlaut nicht mit völliger Sicherheit geschlossen werden kann, das Unternehmen betreibe keine Bankgeschäfte, unterliege also nicht den besonders strengen Kapitalerhaltungsvorschriften und der öffentlichen Aufsicht. Zutreffend weisen Frotz/Dellinger (aaO) auf das Erfordernis einer restriktiven Handhabung des § 94 Abs 8 BWG hin, weil mangels präziser Kenntnisse von nicht geringen Teilen des Publikums über den Katalog der in § 1 Abs 1 BWG aufgezählten Bankgeschäfte der Anschein, die Gesellschaft betreibe (auch) Bankgeschäfte, nicht eng gesehen werden darf. Ein solcher Anschein kann aber durch die Firmenbezeichnung Immorent-Sparkasse Kitzbühel Grundverwertungsgesellschaft mbH bei einem nicht zu vernachlässigenden Teil des Publikums erweckt werden, vertreiben Banken doch Immobilienrentenfonds und machen Hypothekengeschäfte, die vielfach auch die Verwertung von Liegenschaften mit sich bringen. Die Aufforderung zur Änderung des Firmenwortlautes durch Eliminierung des Bestandteiles "Sparkasse Kitzbühel" wegen Verstoßes gegen § 94 KWG und die Verhängung einer Ordnungsstrafe wegen Nichtbefolgung über die Geschäftsführer erfolgte daher zu Recht.
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