3Ob95/97k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Pimmer, Dr.Zechner und Dr.Sailer als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei M*****verlag GmbH Co KG, ***** vertreten durch Dr.Christian Ebert und Dr.Thomas Huber, Rechtsanwälte in Wien, wider die verpflichtete Partei S***** Verlag*****, vertreten durch Dr.Heinrich Kammerlander und andere Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung infolge Revisionsrekurses der betreibenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 22.Jänner 1997, GZ 4 R 704/96w-31, womit über Rekurs der verpflichteten Partei der Beschluß des Bezirksgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 12.November 1996, GZ 46 E 8004/96a-2, abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird dahin abgeändert, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Die verpflichtete Partei ist schuldig, der betreibenden Partei die mit S 19.845,--, darin enthalten S 3.307,50 Umsatzsteuer, bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Am 18.1.1996 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich.

Dieser lautet in seinem Punkt 1.) auszugsweise:

"1.) Die Beklagte ist bei sonstiger Exekution ab sofort schuldig, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes bei Herstellung und/oder Vertrieb periodischer Druckschriften, insbesondere der periodischen Druckschrift "K*****", es zu unterlassen, unentgeltliche Zugaben anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn der Eindruck erweckt wird, daß der Erwerb der periodischen Druckschrift "K*****" zur Erlangung der Zugabe notwendig oder förderlich sei, insbesondere...

c) durch Abdruck eines auszuschneidenden Kupons in der periodischen Druckschrift "K*****" ... und /oder mit dem an einem Gewinnspiel teilgenommen werden kann,...

sowie die periodische Druckschrift "K*****" vertreiben zu lassen, wenn damit oder im Bezug auf derartige Ankündigungen unentgeltliche Zugaben gemäß a) und/oder b und/oder c) vorgenommen werden."

Der Ausgabe der periodischen Druckschrift "K*****" vom Sonntag, dem 13.10.1996, die an diesem Tag österreichweit verkauft wurde, lag ein "Folder" bei, in dem es unter anderem hieß:

"Jeder Tag kann Ihr Glückstag sein!

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Darunter sind in 8 zweizeilig angeordneten Kästchen 8 bis zu zweistellige Zahlen abgedruckt. Daneben findet sich der Hinweis: "Das ist Ihre persönliche Gewinnkarte. Heben Sie sie gut auf! Wie Sie damit gewinnen können, erfahren Sie, wenn Sie umblättern.

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Auf der Rückseite heißt es unter anderem:

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Daneben ist als Beispiel eine Liste von 40 (jeweils den gleichen Phantasienamen tragenden) Aktien und der dazugehörigen mit Plus oder Minus bezeichneten Kursdifferenzen in ganzen ein- oder zweistelligen Zahlen aufgelistet, darunter die Summe der Kursschwankungen "Ihrer 8 Aktien" mit 17 und unterhalb die Glücksziffer ebenfalls mit 17 angegeben.

Danach heißt es weiter:

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Mit ihrem am 30.10.1996 beim Erstgericht eingelangten Exekutionsantrag beantragte die betreibende Partei, ihr aufgrund des vollstreckbaren Vergleichs wider die verpflichtete Partei zur Sicherstellung ihres näher zitierten Anspruches aus dem Vergleich die Exekution gemäß § 355 EO zu bewilligen und über die verpflichtete Partei wegen des angeführten Zuwiderhandelns eine Geldstrafe von S 40.000,-- zu verhängen.

In dem Antrag war der "Folder" vom 13.10.1996 einkopiert. Dazu brachte die betreibende Partei vor, daß die Ausgabe der "K*****" vom Sonntag 13.10.1996 auch in einer Trafik in Wien verkauf worden sei. Dem Folder sei eine "persönliche Gewinnkarte" angeheftet, dem weiteren Text der Ankündigung sei zu entnehmen, daß die verpflichtete Partei sowie die steirischen Raiffeisenbanken Veranstalter dieses Gewinnspieles in Kooperation seien. Damit verstoße die Verpflichtete gegen das bestehende Unterlassungsgebot, insbesondere dessen allgemeinen Teil. Die Teilnahmemöglichkeit sei nicht nur auf bloß eine "persönliche Gewinnkarte" beschränkt, die Verbraucher können durch mehrfahen Erwerb der Zeitung auch mehrfache Gewinnkarten beziehen. Bei der täglichen Ermittlung schon von 8 Aktienkursen sowie der Gewinnzahl sei die telefonische Informationsbeschaffung bzw jene über die Raiffeisenbank nicht der einfachen Informationsbeschaffung über den Erwerb einer "Kleinen Zeitung" zum Preis von S 10,-- gleichwertig. Ein nicht unerheblicher Teil der Verbraucher werde mehrere Gewinnkarten beziehen und daher Information über sämtliche 40 Aktienkurse sowie die tägliche Gewinnzahl benötigen, um am Gewinnspiel entsprechend teilzunehmen. Einem teilnahmewilligen Leser sei es aber auch peinlich, wenn er persönlich Kontakt aufnehmen müsse mit einem der Veranstalter (Raiffeisenbank), um Aktienkurse anzufordern, und sich in der psychischen Zwangslage sehe, seine Teilnahme am Gewinnspiel ohne Bezug der Ware oder Dienstleistung zu rechtfertigen. Die Abfrage in einer Telefonzelle sei umständlich und anfällig für Übertragungsfehler. Trafiken seien im Gegensatz zu Raiffeisenbankfilialien vor 8.00 Uhr oder nach 15.00 Uhr geöffnet, auch könne die Zeitung bei einem Kolporteur vom Auto aus besorgt werden. Ein Telefongespräche sei bei derart umfangreiche Informationsaufnahme auch teurer als der Zeitungserwerb. Bei 543 Gemeinden in der Steiermark werde es noch immer ca 50 % der Orte geben, in denen es keine der ca 350 Filialien der Raiffeisenbank gebe. Es sei daher anzunehmen, daß ca. in der Hälfte der Gemeinden Teilnehmer am Gewinnspiel auf den Zeitungskauf verwiesen seien, da sie vielleicht auch kein eigenes Telefon hätten bzw telefonische Information für sie zu teuer und auch zu irrtumsanfällig wäre. Es liege daher ein psychischer Kaufzwang zum Erwerb der "K*****" vor. Ein Zuwiderhandeln liege darin, daß die Verpflichtete den oben dargestellten Folder beim Start des Gewinnspiels am 13.10.1996, sowie im weiteren seit 15.10.1996 täglich jeweils von Dienstag bis Samstag die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel durch die Veröffentlichung der Teilnahmebedingungen und die Aktienkurse samt Gewinnzahl in der "K*****" angekündigt und angeboten habe.

Das Erstgericht bewilligte antragsgemäß die Exekution und verhängte die beantragte Geldstrafe.

Dem dagegen erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei gab das Rekursgericht Folge und wies den Exekutionsantrag ab. Es sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand an Geldeswert S 50.000,-- übersteige, und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

Bei der Prüfung, ob eine Zuwiderhandlung vorliege, sei vom Inhalt des gerichtlichen Vergleichs auszugehen. Ein Verstoß gegen Punkt 1.) dieses Vergleiches liege nach Auffassung des Rekursgerichtes deshalb nicht vor, weil den interessierten Mitspielern als gleichwertig anzusehende Möglichkeiten offeriert worden seien, sich die für die Teilnahme am Gewinnspiel erforderlichen Informationen auf andere Weise zu beschaffen. Die Möglichkeit, sich eine weitere Gewinnkarte oder die Gewinnzahlen (Aktienkurse) durch einen telefonischen Anruf zu beschaffen, ersetze die Notwendigkeit des Ankaufes eines weiteren Exemplares der Zeitung. Dieser sei daher zu allfälligen Erlangung der Zugabe (des Gewinnes) nicht notwendig, aber auch nicht entscheidend förderlich, ganz abgesehen davon, daß angenommen werden könne, daß die meisten Mitspieler ohnedies im regelmäßigen Bezug der "K*****" seien, zumindest aber als Leser derselben die Möglichkeit hätten, sich die erforderlichen Informationen kostenlos zu beschaffen. Zum Erwerb allenfalls gewünschter weiterer Gewinnkarten habe der Ankauf weiterer Zeitungsexemplare zumindest in der Folge, abgesehen vom 13.10.1996, nicht führen können.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht für zulässig, weil eine speziell auf den vorliegenden Fall anwendbare Entscheidung des Obersten Gerichtshofes nicht vorliege. Der Erledigung des Rechtsmittels könne im übrigen deshalb eine besondere, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommen, da mit der Klage nach § 36 Abs 1 Z 1 EO grundsätzlich nur die Voraussetzungen für die Bewilligung der Exekution im Sinne des § 7 Abs 2 EO, nicht jedoch die Voraussetzung des § 7 Abs 1 EO geprüft werden könnten. Die materielle Rechtskraftwirkung der Entscheidung dieser Sache könne somit - abgesehen von der Tatfrage - weitgehend abschließende Bedeutung haben.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der rechtzeitige Revisionsrekurs der betreibenden Partei, mit dem sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Exekutionsbewilligung anstrebt.

Der Revisionsrekurs ist zulässig und auch berechtigt, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum psychischen Kaufzwang abgewichen ist.

Zwar kommt es für die Frage, ob die Exekution zu bewilligen ist, nicht darauf an, was der Verpflichtete nach dem Gesetz, sondern darauf, was er nach dem Exekutionstitel zu unterlassen hat (zuletzt ecolex 1995, 351; RPflE 1995/115; 3 Ob 105, 106/95), es kann hier aber nicht übersehen werden, daß die Einschränkung der Unterlassungsverpflichtung auf solche Zugaben, bei denen der Eindruck erweckt wird, daß der Erwerb der Tageszeitung der verpflichteten Partei zur Erlangung der Zugabe notwendig oder förderlich sei, der ständigen Rechtsprechung zu § 9a UWG entspricht (zuletzt etwa ÖBl 1996, 38-Städteflugreisen). Der Erwerb der periodischen Druckschrift zur Erlangung der Zugabe ist aber schon dann förderlich, wenn der Erwerb der Hauptware die bequemste Art ist, zur Zugabe zu kommen. Daß vom Unterlassungsgebot jedenfalls auch Gewinnspiele, die beim Vertrieb der "K*****" durchgeführt werden, vom Titel umfaßt sein sollen, ergibt sich unzweifelhaft aus der Anführung eines speziellen Gewinnspiels in Punkt 1. c) des Vergleiches. Zur Auslegung des Umfanges der Unterlassungspflicht kann aber auch, was den "inneren Zweckzusammenhang" zwischen Hauptleistung und unentgeltlicher Zusatzleistung angeht, auf die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu § 9 a UWG zurückgegriffen werden. Es kommt darauf an, daß die Zuwendungen neben Hauptangeboten gemacht oder in Aussicht gestellt werden, für die sich der Kunde um ihretwillen entschließen soll: Auf die Förderung des Einzelgeschäftes und nicht der allgemeinen Geschäftstätigkeit kommt es dabei an. Der notwendige Zusammenhang muß zur Zeit des Kaufabschlusses gegeben sein, er kann nicht nachträglich hergestellt werden. Werden nach dem Geschäftsschluß Zuwendungen in Aussicht gestellt oder gewährt, mit denen der Käufer beim Kauf nicht rechnen konnte, dann ist die Zuwendung keine Zugabe (ÖBl 1996, 38 mwN).

Daraus ergibt sich bereits, daß in der bloßen Beilegung eines Faltprospekts, in dem das "Raiffeisen-Börsen-Lotto" angekündigt wurde, zur Ausgabe der "K*****" vom 13.10.1996 kein Verstoß gegen den Titel liegt, weil nicht einmal behauptet wurde, daß auf die Beilage auf der Titelseite oder in anderer auffälliger Weise hingewiesen worden wäre. Demnach konnte der Käufer nicht mit der Beigebung insbesondere der "Gewinnkarte" zu dieser Zeitungsausgabe rechnen. Die Beigebung des Folders samt Gewinnkarte stellt daher nicht das Gewähren einer unentgeltlichen Zugabe im Sinne des Unterlassungstitels dar, sehr wohl wird aber damit eine Zugabe in der Form angekündigt, daß späteren Ausgaben der Tageszeitung "K*****" (und zwar nahezu allen durch Monate hindurch) eine Liste mit der Veränderung 40 ausgewählter Aktien beiliegen werde, aus denen sich ergeben werde, ob die ebenfalls in den betreffenden Aktienkurs-Tabellen aufscheinende Glücksziffer mit der Summe der Kursveränderungen der 8 Aktien der Gewinnkarte übereinstimmt.