11Os152/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.April 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Ebner, Dr.Schmucker, Dr.Habl und Dr.Zehetner als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag.Brandstätter als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Heinrich T***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Eisenstadt als Schöffengericht vom 26.Juni 1996, GZ 8 Vr 763/94-124, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Weiß, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Wille zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 3 1/2 (dreieinhalb) Jahre erhöht.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen - auch einen Schuldspruch des (zwischenzeitig verstorbenen) Mitangeklagten Hermann H***** sowie einen Teilfreispruch des Angeklagten enthaltenden - Urteil wurde Heinrich T***** der Verbrechen (I) der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 StGB, (II) des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB und der Vergehen (III 1) des Diebstahls nach § 127 StGB sowie (III 2) nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG schuldig erkannt.

Danach hat er

(zu I 1) am 6.September 1994 zwischen Györ und Bruckneudorf im Reisezug "Wiener Walzer" Rita B***** zur Vornahme und Duldung des Beischlafes sowie dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlungen genötigt, und zwar

(a) im Zugabteil mit schwerer gegen sie gerichteter Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, indem er gegen die seiner Aufforderung, sich auszuziehen, nicht Nachkommende die Mündung seiner Dienstpistole richtete, sodaß sie ihr Kleid ablegte, er ihr die Unterhose auszog und die Widerstrebende durch Schläge mit der Pistole gegen den Kopf in die Hocke zwang, sie an den Haaren am Hinterkopf erfaßte, ihr Gesicht gegen sein erigiertes Glied, welches er zuvor entblößt hatte, drückte und sie zwang, einen Oralverkehr an ihm durchzuführen, während er ihr die Pistole gegen die Schläfe hielt;

(b) (außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB) durch Gewalt, Entziehung der persönlichen Freiheit oder gefährliche Drohung (erg.: mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben) dadurch, daß er die Abteiltür des Zuges verriegelte (aa und bb) bzw die Dienstraumtüren im Zollgebäude versperrte und auf seine Dienstpistole verwies (cc),

(aa) im Zugabteil, indem er sie an den Schultern zu Boden drückte, sie am Hals und an den Haaren erfaßte und neuerlich zur Durchführung eines Oralverkehrs zwang;

(bb) nach einer kurzen Unterbrechung dadurch, daß er ihr zunächst eine Ohrfeige versetzte, ihr Gesicht gegen sein Glied drückte, sie sodann umdrehte und in ihren After einzudringen versuchte, sich schließlich zurückzog, sein Opfer umdrehte und auf zwei Koffer plazierte, ihr die Knie auseinanderdrückte und in ihre Scheide eindrang, wobei es zum Samenerguß kam;

(cc) im Zollgebäude in Bruckneudorf, indem er sie unter Hinweis auf seine auf dem Bürotisch liegende Dienstpistole in die Hocke drückte, sie zum Oralverkehr zwang und in der Folge einen Analverkehr versuchte, schließlich in ihre Scheide eindrang, während er die sich Wehrende an den Haaren riß, und sie etwas später auf die gleiche Weise wie die vorigen Male erneut zum Oralverkehr zwang;

(zu II) am 6.September 1994 in Bruckneudorf als mit der Kontrolle der Einreise befaßter Zollbeamter mit dem Vorsatz, die Republik Österreich in ihrem Recht auf verwaltungsbehördliche Strafverfolgung der Rita B***** wegen §§ 13, 35 Abs 1, 44 Abs 1 lit c (nunmehr 44 Abs 1 lit b) FinStrG zu schädigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte, nämlich die Zollkontrolle vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, indem er es unterließ, das Finanzstrafverfahren gegen Rita B***** einzuleiten, gemäß § 89 Abs 2 FinStrG 99 Stangen von ihr mitgeführter Zigaretten der Marke "Marlboro", amerikanisches Erzeugnis, in Beschlag zu nehmen, mit Rita B***** eine Niederschrift aufzunehmen und die Finanzstrafbehörde erster Instanz (Hauptzollamt Wien) sofort zu verständigen (§ 80 FinStrG), um weitere Anweisungen einzuholen;

(zu III 1) am 6.September 1994 in Bruckneudorf der Rita B***** fremde bewegliche Sachen, nämlich 800 DM Bargeld mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz unter Ausnützung seiner Amtsstellung weggenommen,

(zu III 2) von einem nicht mehr exakt festzustellenden Zeitpunkt an bis 13.September 1994 (in Halbturn), wenn auch nur fahrlässig, eine verbotene Waffe (§ 11 Abs 1 Z 3 WaffG), nämlich ein Schrotgewehr mit einer Gesamtlänge von weniger als 90 cm und einer Lauflänge von weniger als 45 cm, unbefugt erworben und besessen.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf die Gründe der Z 3, 4, 5, 5 a, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird.

Eine Urteilsnichtigkeit nach der erstbezeichneten Gesetzesstelle (Z 3) durch Verstoß gegen die Bestimmung des § 252 Abs 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer in der gegen seinen Widerspruch (S 316/III) vorgenommenen Verlesung des Transkripts der kontradiktorischen Vernehmung der zur Hauptverhandlung vom 26.Juni 1996 nicht erschienenen Zeugin Rita B***** und der Vorführung der Videoaufnahme dieser Vernehmung gemäß § 162 a StPO.

Dabei verkennt er allerdings, daß sowohl auf der Zeugenladung StPOForm Lad 42 als auch auf dem Ersuchschreiben S 251/III (und ersichtlich auch auf dessen ungarischer Übersetzung) beide Adressen angegeben waren, sodaß - ungeachtet der Verwendung des Singulars in der Übersetzung der ungarischen Antwortnote (S 299/III) - entgegen seinen Annahmen davon auszugehen ist, daß der Zustellversuch an beiden Anschriften vergeblich vorgenommen wurde und der Aufenthalt dieser (laut S 301/III "verschwundenen") Zeugin somit unbekannt war, weshalb die Voraussetzungen des § 252 Abs 1 Z 1 StPO vorlagen. Zu einem (weiteren) Ersuchen an die ungarischen Behörden um Ausforschung der Adresse der Zeugin war das Erstgericht unter diesen Prämissen nicht verpflichtet.

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der Angeklagte durch die Ablehnung der von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung vom 26. Juni 1996 gestellten Anträge auf Ausforschung und Ladung der Rita B***** "zum österreichischen Gericht" zum Beweis dafür, "daß die von Rita B***** dem Herrn T***** vorgeworfenen Handlungen von ihm an ihr nicht begangen worden sind, sie in Budapest und Oz bzw in Ungarn überhaupt der Geheimprostitution nachgeht, Mitglied einer Schmugglerbande ist oder war und nicht nach Deutschland habe fahren wollen, um Katalin Sch*****, die Mutter des Laszlo Sz***** zu besuchen, sondern lediglich einen Schmugglerauftrag zu erfüllen" sowie "auf neuerliche Ladung des Laszlo Sz***** zum selben Beweisthema" (S 317/III) in seinen prozessualen Rechten - wie das Erstgericht in seinem abweisenden Zwischenerkenntnis im Ergebnis zutreffend darlegt (330/III) - in seinen prozessualen Rechten nicht verletzt. Das ersterwähnte - nicht weiter konkretisierte - Beweisthema, nämlich ob der Angeklagte die ihm angelasteten Straftaten begangen hat, qualifiziert die beantragte Einvernahme als bloßen (unzulässigen) Erkundungsbeweis. Die Frage hinwieder, ob Rita B***** Geheimprostituierte und Mitglied einer Schmugglerbande war, betrifft keine entscheidenden - also auf die Entscheidung über die Schuld oder auf die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes Einfluß übenden - Tatsachen.

Soweit der Beschwerdeführer das Unterbleiben der Entsprechung seines Antrages (Punkt 2) "die Zeugin B***** im Rechtshilfeweg über die zuständigen ungarischen Behörden oder Interpol zu den in Punkt 4 seines Beweisantrages vom 2.Jänner 1995 angeführten Fragen zu befragen" moniert, ist festzuhalten, daß nach dem - vollen Beweis über den Gang der Hauptverhandlung machenden - Protokoll (S 329 verso oben/III) der Verteidiger dieses Angeklagten seinen schon in der Hauptverhandlung vom 26.September 1995 gestellten Antrag nicht "wiederholt", sondern sich lediglich jenem des Verteidigers des Zweitangeklagten H***** anschloß, welcher seinerseits den auf "AS 240" (ergänze: Band III) gestellten Antrag wiederholte.

Auf S 240/III findet sich jedoch kein derartiges Begehren des Verteidigers des Zweitangeklagten, sondern dieser hat lediglich auf S 239 zweiter Absatz/III geäußert, sich (zum Teil, nämlich) hinsichtlich der Punkte "1, 2 und 3 1", den Beweisanträgen des Angeklagten T***** (S 233 verso/III ff) anzuschließen. Somit wurden aber die zuletzt genannten Beweisanträge in der gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten (S 305/III) Hauptverhandlung vom Beschwerdeführer nicht wiederholt, weshalb es ihm diesbezüglich schon formell an der Berechtigung zur Erhebung der Verfahrensrüge mangelt.

Im übrigen gehen die die Abweisung des Punktes 2 seines Beweisantrages rügenden Rechtsmittelausführungen ins Leere. Tatsächlich hatte der Angeklagte in diesem Teil seines Antrages nicht - wie er nun behauptet - auch um die "Ladung" der erwähnten Zeugin, sondern lediglich darum ersucht, diese "im Rechtshilfeweg über die zuständigen ungarischen Behörden oder Interpol zu den in Punkt 4 des Beweisantrages des Heinrich T***** vom 2.Jänner 1995 angeführten (und im folgenden wiederholten) Fragen zu vernehmen". Er hat es jedoch unterlassen, Gründe für seine Annahme anzuführen, daß Rita B***** - entgegen ihren bisherigen Aussagen einschließlich jener, die in der Vernehmung gemäß § 162 a StPO im Beisein des Verteidigers des Angeklagten erfolgten - im Zuge einer neuerlichen Vernehmung den Angeklagten von den gegen ihn erhobenen Vorwürfen entlasten würde (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Abs 1 Z 4 E 19bb, 19ee, 19g, 19h). Dazu kommt, wie schon zur Verfahrensrüge nach Z 3 dargelegt, daß sich die Zeugin laut Auskunft der ungarischen Behörden nicht an den im Zustellersuchen angegebenen Adressen aufhielt, sodaß es sich - wie das Erstgericht richtig erkannte (S 330/III) - bei der beantragten Rechtshilfevernehmung der Zeugin B***** um ein unerreichbares Beweismittel handelte (vgl Mayerhofer aaO E 109).

Auch die weiteren Anträge auf Einvernahme der Kriminalbeamtin Waltraud E***** sowie auf "Ausforschung und Ladung des Zeugen T*****" (S 327 verso/III f) konnte das Erstgericht mängelfrei abweisen. Dieser Zeuge hätte - wie das Erstgericht in seiner Entscheidung gemäß § 238 Abs 2 StPO auch hier zutreffend hervorhob - im Falle seiner Ausforschung lediglich über nicht entscheidende Tatsachen (Mitgliedschaft oder Mitwirkung der Rita B***** in einer Schmuggelbande) aussagen sollen. Was die beantragte Einvernahme der erwähnten Kriminalbeamtin anlangt, so ergeben sich aus den Akten keinerlei Hinweise dafür, daß Laszlo Se***** auf die - nach der Aktenlage (S 21/I ff) ohnedies unter Beiziehung eines Dolmetschers durchgeführte - Einvernahme der Rita B***** vor der Bundespolizeidirektion in Richtung einer Fälschung deren Angaben Einfluß genommen hätte. Der Beschwerdeführer hat seine darauf abzielende Behauptung auch nicht weiter begründet.

Zum formellen Nichtigkeitsgrund der Z 5 ist zunächst festzuhalten, daß sich das entsprechende Beschwerdevorbringen in jedem Fall auf entscheidende - also entweder für die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz oder für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes maßgebende - Umstände beziehen muß.

Unvollständig ist ein Urteil dann begründet, wenn das Gericht bei Feststellung entscheidender Tatsachen wichtige und in der Hauptverhandlung vorgeführte Verfahrensergebnisse mit Stillschweigen übergeht, Widersprüche zwischen den Aussagen der vernommenen Personen nicht würdigt, die seinen Feststellungen widerstreitenden Beweisergebnisse nicht erörtert oder die Gründe nicht angibt, aus denen es diese Beweise für stichhältig erachtet (Foregger/Kodek StPO4 396). Keine Unvollständigkeit liegt hingegen vor, wenn das Gericht nicht den vollständigen Inhalt sämtlicher Aussagen wie überhaupt aller Verfahrensergebnisse in extenso erörtert und daraufhin untersucht, inwieweit sie für oder gegen diese oder jene Darstellung sprechen, bzw sich nicht mit jedem gegen seine Beweiswürdigung möglichen, erst im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde konkret erhobenen Einwand im voraus auseinandergesetzt hat (EvBl 1972/17). Es genügt vielmehr, daß der Gerichtshof im Urteil in gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) die entscheidenden Tatsachen bezeichnet und schlüssig sowie zureichend begründet, warum er von der Richtigkeit dieser Annahme überzeugt ist, ohne dagegensprechende wesentliche Umstände mit Stillschweigen zu übergehen (Mayerhofer StPO4 § 281 Abs 1 Z 5 E 6, 7 f, 61 ff, 152).

In Erinnerung zu rufen ist auch, daß nach den Grundsätzen der freien Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) das Gericht nicht nur zwingende, sondern auch Wahrscheinlichkeitsschlüsse zu Tatsachenfeststellungen berechtigen. Wenn daher aus den formal einwandfrei ermittelten Prämissen für den Angeklagten auch günstigere Schlußfolgerungen möglich wären, das Gericht sich aber dennoch für die dem Angeklagten ungünstigeren entscheidet, die diesem bloß nicht genug überzeugend erscheinen, ist das Urteil nicht unzureichend begründet, sondern hat das Gericht solcherart einen mit Nichtigkeitsbeschwerde unanfechtbaren Akt der freien richterlichen Beweiswürdigung gesetzt (Mayerhofer aaO § 258 E 21 f, 26, 42 f, 49 a; § 281 Abs 1 Z 5 E 147; Foregger/Kodek aaO 397 f).

Von diesen Grundsätzen ausgehend sind im vorliegenden Fall nur jene Feststellungen als entscheidend anzusehen, die für die Entscheidung über die Schuldfrage hinsichtlich der dem Angeklagten angelasteten Tatbestände der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 2 StGB, des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, des Diebstahls nach § 127 StGB und des Vergehens nach § 36 Abs 2 WaffG erforderlich sind.

In Ansehung der Urteilsfakten I ist es - wie schon zur Z 4 ausgeführt und vom Erstgericht zutreffend erkannt (US 44) - somit ohne Bedeutung, ob die Zeugin B***** tatsächlich Geheimprostituierte (was das Erstgericht im übrigen mit mängelfreier Begründung verneint hat) oder Mitglied einer Schmugglerbande war, weil es zur Erfüllung des Tatbildes der Vergewaltigung lediglich darauf ankommt, ob eine Person mit den in Abs 1 und Abs 2 des § 201 StGB aufgezählten Mitteln eine andere Person zur Vornahme oder Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung nötigt.

Die hiezu getroffenen Feststellungen haben die Tatrichter jedoch mängelfrei aufgrund des in der Hauptverhandlung gewonnenen Eindrucks auf die als glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeugin B***** sowie der erhebenden Sicherheitsorgane gestützt, sich dabei aber auch mit der leugnenden Verantwortung des Angeklagten, den diesen entlastenden Zeugenaussagen sowie zahlreichen anderen Einwänden in bezug auf die räumlichen Verhältnisse des Tatortes, auf die als Drohmittel verwendete Dienstwaffe, auf die Möglichkeit wiederholter sexueller Angriffe innerhalb des Tatzeitraumes und auf die Durchführbarkeit eines Analverkehrs befaßt.

Demgegenüber bedurfte es keiner gesonderten Auseinandersetzung mit Vorkommnissen nach der Tat (Vorsprache des Laszlo Se***** und des "L*****" ("T*****") bei den österreichischen Zolldienststellen in Pamhagen, Hegyeshalom und Bruck zur Zurückerlangung der Zigaretten; angebliche Bedrohung der Familie des Zweitangeklagten H*****) oder zwischen den einzelnen Tathandlungen (Überstellung der Zeugin B***** vom Zug ins Zollwachehaus und der Eindruck, den sie dabei auf den Schlafwagenschaffner (M*****) machte); ebensowenig einer Erörterung der Dienstbeschreibung und der Ehe des Angeklagten oder der Frage, wie die Zigaretten in den Koffer der Zeugin B***** gelangten, ob diese in Begleitung zum Zug kam und ob sie Angst vor einer Bestrafung hatte sowie ob Laszlo Se***** sich zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung noch in Untersuchungs- oder bereits in Strafhaft befand und was dessen Mutter (Katalin Sch*****) dem Zeugen Bö***** während des Telefonates nach der Tat mitteilte. Gleiches gilt für das monierte Fehlen von "Feststellungen" darüber, daß Rita B***** nach eigenen Angaben während der sexuellen Übergriffe nicht geschrieen hat bzw ob sie nach dem ersten Oralverkehr Teile des Ejakulats ausgespuckt und das nach der der zweiten Ejakulation des Nichtigkeitswerbers zur Reinigung verwendete Papiertaschentuch im Zugabteil weggeworfen hat und daß das Haar an der Dienstpistole des Angeklagten nicht von ihr stammte. Ebenso waren gesonderte Konstatierungen über das Geständnis des Angeklagten gegenüber dem Zeugen V***** (vgl S 219 vso/III f) sowie über den Standort des Zweitangeklagten und des Schaffners während des Aufenthaltes des Nichtigkeitswerbers im Abteil der Zeugin B***** nach Lage des Falles entbehrlich.

Kein Begründungsmangel liegt auch hinsichtlich der Urteilsannahme des Unterbleibens einer Deklarierung der Zigaretten vor. Insbesondere im Fall des Zutreffens des - vom Beschwerdeführer selbst vorgebrachten - Vorwurfs der Zugehörigkeit der Zeugin B***** zu einer Schmugglerbande widerspräche es tatsächlich jeder forensischen, aber auch Alltagserfahrung, anzunehmen, die Zeugin hätte auf die (allgemeine) Befragung nach Zigaretten sofort auf das Schmuggelgut verwiesen. Gegen eine solche Reaktion sprechen aber vor allem auch die vom Erstgericht für unbedenklich gehaltenen Angaben der Zeugin B***** selbst, wonach sie keineswegs beabsichtigt hatte, die Zigaretten zu deklarieren (S 169/I), bzw nicht gesagt habe, daß sich im Koffer Zigaretten befänden (S 171/I), sondern daß der Angeklagte sie nach Kontrolle ihrer Sporttasche zum Öffnen eines ihrer Koffer veranlaßt (S 143/I) und sie ihm erst anläßlich der bevorstehenden Kontrolle auch des zweiten Koffers mitgeteilt habe, in diesem befänden sich gleichfalls Zigaretten.

Der weitere Einwand unzureichender Begründung der Urteilsannahme einer wechselnden Verantwortung des Angeklagten hinsichtlich der in seinem Spind aufgefundenen fünf Stangen Zigaretten derselben Marke wie der der Zeugin B***** abgenommenen, stellt sich angesichts der vom Erstgericht auf US 20 ff angestellten Erwägungen ebenso als unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung dar wie der Hinweis auf die angebliche Motivation für das ursprüngliche Verschweigen des vom Angeklagten erst anläßlich seiner zweiten Vernehmung eingestandenen (freiwilligen) Beischlafs mit der genannten Zeugin.

Seiner Begründungspflicht hat das Erstgericht auch hinsichtlich der räumlichen Eignung des von der Zeugin samt ihren Gepäckstücken belegten Zugabteils zur Durchführung der inkriminierten sexuellen Handlungen mit dem Hinweis auf die forensische sowie die allgemeine Lebenserfahrung Genüge getan, ohne daß es eines - vom Angeklagten im übrigen gar nicht beantragten - Lokalaugenscheins bedurft hätte. Auch eine gesonderte Auseinandersetzung mit der Frage, ob durch den Geschlechtsverkehr auf den Koffern die darin verwahrten Zigarettenschachteln eingedrückt worden sein müßten, war im Hinblick auf die Verpflichtung des Gerichtes zur gedrängten Darstellung der Urteilsgründe entbehrlich.

Als - nicht mit dem Gesetz vereinbare - Bekämpfung der Beweiswürdigung ist auch der Hinweis des Rechtsmittels anzusehen, der Schlag mit der Pistole des Angeklagten hätte Spuren einer Mißhandlung hinterlassen müssen. Abgesehen davon, daß Rita B***** später (S 213/I) angab, nur "ein bißchen" Schmerzen verspürt zu haben, konnten sich die Tatrichter bei den von ihnen angestellten Überlegungen (US 23) jedenfalls auf das medizinische Sachverständigengutachten (S 313/III f) stützen.

Die Frage, ob ein Analverkehr nur mit einem Gleitmittel durchgeführt werden kann, ist zwar vom Gericht offensichtlich irrtümlich bejaht worden (US 24; vgl jedoch das Sachverständigengutachten S 313 verso/III) doch spielt dies nach Lage des Falles keine Rolle, weil der Angeklagte nach den Konstatierungen des Erstgerichtes auf US 12, 24 beim Auftreten von Schmerzen der Rita B***** von der weiteren Durchführung dieser sexuellen Betätigung Abstand genommen hat.

Der Rüge zuwider betreffen die Überlegungen der Tatrichter auf US 26 über die Motive der Zeugin B***** zur Anzeigeerstattung keine Tatsachenfeststellungen, sondern sind lediglich Teil der Begründung hinsichtlich der dieser Zeugin zuerkannten Glaubwürdigkeit, deren Bezweiflung abermals einen Akt der (hier unzulässigen) Bekämpfung der Beweiswürdigung darstellt.

Gleiches gilt für die Einwände gegen die erstrichterliche Bewertung der Angaben des Zeugen L***** (US 27), der Inhaftierung des Laszlo Se***** (US 43), des Vorwurfs, Rita B***** übe die Geheimprostitution aus, sowie der Beweislage hinsichtlich des dem Nichtigkeitswerber gleichfalls angelasteten Diebstahls von 800 DM und der Glaubwürdigkeit der Zeugin Br***** (US 34).

Ausschließlich gegen die von der Glaubwürdigkeit der Zeugin B***** ausgehende Beweiswürdigung der Tatrichter (s insbes US 35 bis 37) wenden sich - ohne damit formale Begründungsmängel aufzuzeigen - schließlich auch jene auf verschiedene Zeugenaussagen gestützten Hinweise der Rüge, wonach Rita B***** weder nach dem Verlassen des Schlafwagenabteiles noch nach der Entfernung aus dem Zollgebäude verweint oder verstört ausgesehen, bei ihrem Telefonat mit Katalin Sch***** ganz normal gesprochen und - zunächst - die Intervention durch österreichische Polizei oder eines österreichischen Arztes abgelehnt hatte.

Die Vorsprachen des Laszlo Se***** und des "L*****" ("T*****") bei den österreichischen Zolldienststellen in Pamhagen, Hegyeshalom und Bruck sowie der anonyme Anruf bei der Familie des Zweitangeklagten stellen - wie schon erwähnt - keine entscheidenden und somit erörterungsbedürftigen Umstände der inkriminierten Taten dar.

Der Hinweis darauf, daß die Aussagen des Zeugen R***** (S 407/III; gemeint: S 307/III ff) über die Auffindung der Zigaretten im Spind des Angeklagten sich lediglich auf Angaben des Zeugen F***** stützen, kann wiederum nur als unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung des Senates angesehen werden.

Auch die Argumentation der Tatsachenrüge (Z 5 a) vermag keine aus den Akten hervorgehende Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrundegelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Hiebei verweist der Beschwerdeführer (erneut) einerseits auf seine makellose Dienstbeschreibung und auf das (vermeintliche) Fehlen eines Tatmotivs und versucht - ungeachtet seines nur "stufenweisen" Eingeständnisses des (angeblich unerzwungenen) Geschlechtsverkehrs mit der Zeugin B***** - sowie den mangelnden Nachweis der Herkunft des auf seiner Dienstpistole sichergestellten Haares, ferner das Fehlen von Vergewaltigungsspuren (Körperverletzungen und Beschädigungen der Kleidung, Spermageruch) die Glaubwürdigkeit seiner leugnenden Verantwortung darzulegen. Andererseits aber bestreitet er diejenige der Zeugin B*****, indem er ua auf mögliche Motive für seine Verführung, die (vom Schlafwagenschaffner M***** im übrigen nicht bestätigte; S 457/I) Gefahr der Geräuschwahrnehmung im übrigen Schlafwagen, das Aussehen und Verhalten der Zeugin in den Endphasen des Vorfalls, die Möglichkeit einer Abwehr sexueller Angriffe mit der liegengelassenen Dienstpistole des Angeklagten, die Betätigung der Zeugin als "Schmuggelkurier" und (angebliche) Geheimprostituierte, das Telefongespräch zwischen Katalin Sch***** und dem Zeugen Karl Bö*****, die Verzögerung der Anzeigeerstattung, die (angebliche) Beiziehung des Laszlos Se***** als Dolmetsch sowie die Versuche der Zeugin und ihrer Bekannten, die Zigaretten zurückzuerlangen, hinweist. In gleicher Weise versucht der Angeklagte nach Art einer Schuldberufung, die Herkunft der in seinem Spind gefundenen fünf Stangen Marlboro zu erklären, indem er auf eine vage (ein Versehen andeutende) Äußerung gegenüber einem Vorgesetzten Z***** hinweist und die ihn belastende Verantwortung des Zweitangeklagten H***** als unglaubwürdig hinstellt.

Zusammengefaßt erschöpft sich auch seine Tatsachenrüge in einer unzulässigen Bekämpfung der freien richterlichen Beweiswürdigung, ohne jedoch - auch hier - formale Begründungsmängel oder eine Unvertretbarkeit der Beweiswürdigung aufzeigen zu können.

Soweit der Beschwerdeführer das - zum Großteil schon im Rahmen der Mängel- wie der Tatsachenrüge behauptete - Fehlen zahlreicher Erörterungen hinsichtlich nach den Taten liegender Ereignisse auch als "Feststellungsmängel" (Z 9 lit a) geltend macht, ist er - wie schon zu seiner Mängelrüge - darauf hinzuweisen, daß es sich dabei - wie auch bei der von ihm vermißten Feststellung des Wertes der zu schmuggeln versuchten Zigaretten - nicht um Tatsachen handelt, die für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts entscheidend sein könnten, sodaß auch dieser Teil seines Rechtsmittels nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist.

In seiner weiteren Rechtsrüge vertritt der Angeklagte die Ansicht, die Zeugin B***** habe sich durch die Mitnahme der Zigaretten nach Österreich nicht strafbar gemacht, weil sie den Schmuggel von Monopolgegenständen gar nicht erst versucht hätte, habe sie doch die mitgeführten Zigaretten nicht verheimlicht, sondern sich der zollamtlichen Beschau unterworfen und diese Waren dann rechtmäßig preisgegeben.

Mit dieser Behauptung verläßt die Beschwerde den Boden der dem entgegenstehenden Urteilsfeststellungen, wonach es Absicht der Zeugin gewesen sei, die Zigaretten zu schmuggeln (US 9 unten).

Entgegen den Rechtsmittelausführungen ist die Bestimmung des § 172 Abs 3 (ergänze: zweiter Satz) des Zollgesetzes 1988 aber schon deshalb nicht heranzuziehen, weil sie sich nur auf jene von Reisenden mitgeführten Waren bezieht, die nicht zum Handel bestimmt sind. Eine Widmung der von der Zeugin B***** mitgeführten Zigaretten zu anderen Zwecken als zum Handel ist jedoch weder festgestellt worden noch nach der Aktenlage indiziert; sollten sie doch in Frankfurt einem Gewährsmann übergeben werden (US 9).

Der Vollständigkeit halber sei noch festgehalten, daß nach dem Tatplan der Rita B***** der Annäherung an die österreichische Zollkontrolle die Ausführungshandlung (Passieren dieser Kontrolle) zeitlich, örtlich und aktionsmäßig unmittelbar nachfolgen sollte, sodaß ihr Verhalten im unmittelbaren Vorfeld der Tatbildverwirklichung gelegen, also ausführungsnah war (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 15 RN 6 ff) und damit bereits als - strafbarer - Versuch im Sinn des § 13 FinStrG anzusehen ist, zumal in subjektiver Hinsicht von der bereits erfolgten Überwindung der entscheidenden Hemmstufe auszugehen ist.

Schließlich entfernt sich auch die Rüge, der Angeklagte habe der Zeugin B***** lediglich vierzehn Päckchen der zu schmuggeln versuchten Zigaretten zurückgegeben, von den diesbezüglichen Urteilsannahmen (US 16), wonach der Angeklagte sowie der Mitangeklagte H***** der Zeugin gesetzwidrig fast 15 Stangen Zigaretten beließen, und ist damit gleichfalls nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt.

Auch soweit der Angeklagte das Unterbleiben der Anwendung des § 42 StGB in Ansehung des Vergehens nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG bemängelt (Z 9 lit b), ist seine Rüge verfehlt.

Er übersieht nämlich, daß für die Erfüllung dieses Tatbildes der bloße Besitz einer verbotenen Waffe ausreicht, sodaß die Fragen nach deren (allfälliger) Verwendung oder den Folgen einer solchen insoweit ohne Bedeutung sind.

Für die Annahme des in § 42 Z 1 StGB vorausgesetzten geringen Verschuldens iS eines erheblichen Zurückbleibens dieses tatbildmäßigen Verhaltens hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt (vgl Foregger/Serini StGB5 § 42 Anm III 1) besteht somit kein Anlaß, sodaß es auch keines weiteren Eingehens auf die vom Beschwerdeführer angestellten spezialpräventiven Überlegungen bedarf.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 201 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren. Dabei wertete es als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, daß der Angeklagte in bezug auf den Amtsmißbrauch als Leiter der gegenständlichen Amtshandlung führend tätig war und in bezug auf die ihm zur Last liegende Vergewaltigung besonders rücksichtslos vorging, weiters den Umstand, "daß er durch sein verbrecherisches Verhalten die gesamte österreichische Zollwache in der Öffentlichkeit in ein schiefes Licht gerückt hat und sohin dem Ansehen, der Reputation und der Autorität der Zollwache einen erheblichen Schaden zugefügt hat"; als mildernd den bisherigen ordentlichen Wandel sowie das Tatsachengeständnis zum Vergehen nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe sowie deren bedingte oder teilbedingte Nachsicht an, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung eine Erhöhung des Strafmaßes begehrt.

Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Vorweg sind die vom Erstgericht angenommenen Strafzumessungsgründe dahingehend zu korrigieren, daß dem Angeklagten als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener und gleicher Art zur Last fällt. Hingegen findet die vom Angeklagten als Milderungsgrund reklamierte "Unbesonnenheit" aktenmäßig keine Deckung. Andererseits hat das Schöffengericht bei der Erfassung der den Angeklagten treffenden Erschwerungsgründe - insbesondere noch unter richtiger Gewichtung der Drucksituation, in der sich die Vergewaltigte dem einschreitenden Zollwachebeamten im Hinblick auf ihren Schmuggelversuch befand - den hohen Schuld- und Unrechtsgehalt der angeführten Straftaten nicht gebührend berücksichtigt, sodaß in Stattgebung der von der Staatsanwaltschaft erhobenen Berufung die über den Angeklagten verhängte Strafe auf das im Spruch ersichtliche schuldangemessene Maß zu erhöhen war.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.