12Os132/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat am 20.März 1997 durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schindler, Dr.Mayrhofer, Dr.E.Adamovic und Dr.Holzweber als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Holzmannhofer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Johann Ka***** wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten sowie die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Hauptzollamtes Linz gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 26.Juni 1996, GZ 12 b Vr 2.391/95-28, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Tiegs, des Vertreters des Hauptzollamtes Linz als Finanzstrafbehörde, Jungwirth, des Angeklagten und des Verteidigers Dr.Sporn zu Recht erkannt:

Beiden Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird das Hauptzollamt Linz auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johann Ka***** des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt. Demnach hat er in Wien und an anderen Orten "als Geschäftsführer der Firma Ka***** GmbH mit dem Vorsatz, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, in insgesamt 164 Angriffen in der Zeit vom 7.August 1987 bis 24.August 1992 vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht durch Nicht- bzw falsche Deklarierung von Obst und Gemüse, sohin (dadurch, daß er) eingangsabgabepflichtige Waren im Ausmaß von 1,517.170,50 kg verschiedenster Sorten von Obst und Gemüse importiert oder nach Österreich gebracht (hat), bewirkt, daß Eingangsabgaben um insgesamt 755.965,80 S nicht bzw zu niedrig festgesetzt wurden".

Nach den wesentlichen Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte als "alleinverantwortlicher Geschäftsführer" der Firma Ka***** GmbH in der Zeit von August 1987 bis August 1992 im Zuge des Imports von Obst und Gemüse nach Österreich im Einvernehmen mit ausländischen Lieferanten die importierten Waren "unterfakturiert bzw falsch deklariert". Mit diesem Verhalten bezweckte er, daß die Eingangsabgaben niedriger festgesetzt und solcherart dem Staat zustehende Eingangsabgaben nicht abgeführt werden sollten. Das dolose Verhalten des Angeklagten bewirkte, daß für die unrichtig deklarierten Waren tatsächlich lediglich Eingangsabgaben in der Höhe von 1,714.469,27 S bezahlt wurden, während bei richtiger Deklarierung der Waren an (Zoll, Einfuhrumsatzsteuer und Außenhandelsförderungsbeitrag, somit) Eingangsabgaben insgesamt 2,470.435 S zu entrichten gewesen wäre. Der daraus resultierende Differenzbetrag von 755.965,80 S wurde vom Erstgericht als strafbestimmender Wertbetrag angenommen (US 5, 6).

Diesen Schuldspruch bekämpfen sowohl der Angeklagte als auch das Hauptzollamt Linz mit Nichtigkeitsbeschwerden, mit denen der Angeklagte die Gründe nach Z 5, 5 a und 10, die Finanzstrafbehörde jene der Z 4, 5, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO geltend macht.

Zunächst ist der Beschwerde des Angeklagten schon insoweit beizupflichten, als sie - formell aus den Z 5 und 10, der Sache nach damit aber ausschließlich einen Feststellungsmangel im Sinn des zuletzt bezeichneten Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 StPO relevierend - einwendet, das Gericht habe in Ansehung der dem Beschwerdeführer angelasteten gewerbsmäßigen Begehung des in Rede stehenden Finanzvergehens keine zureichenden Feststellungen getroffen. Denn das angefochtene Urteil enthält keine hinreichenden Konstatierungen dahin, daß der Angeklagte die Tathandlungen in der (vorgefaßten) Absicht (§ 5 Abs 2 StGB) begangen hat, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wie dies die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung voraussetzt. Das Erstgericht führt im Urteilsspruch insoweit ein Handeln des Angeklagten mit (bloßem) "Vorsatz" an. Da die ersichtlich davon ausgehenden Annahmen des Erstgerichtes im wesentlichen auf die geständige Verantwortung des Angeklagten im Zusammenhalt mit den übrigen Beweismitteln gestützt werden (US 5), wiewohl sich der Angeklagte - insoweit nicht im Widerspruch zur Aussage des als Zeugen vernommenen Oberrates des Hauptzollamtes Linz Dr.Ko***** (S 14 f/II) - stets dahin verantwortete (S 159/I, 7/II), daß bei den ihm angelasteten Tathandlungen ausschließlich das Ziel verfolgt worden sei, die damals bestandenen Einfuhrbeschränkungen durch Kontingentierung des Imports bestimmter Obst- und Gemüsesorten zwecks Erhaltung der Lieferfähigkeit gegenüber Großmarktketten zu umgehen, reicht die erst in die rechtliche Beurteilung aufgenommene Wiedergabe des Gesetzestextes des § 70 StGB für eine abschließende Beurteilung in Ansehung der für gewerbsmäßige Tatbegehung nach § 38 Abs 1 lit a FinStrG entscheidenden Annahme, ob es dem Angeklagten bei seinem Tatverhalten (subjektiv) auf einen derartigen Effekt (einer fortlaufenden Einnahmequelle) auch geradezu ankam, nicht aus. Die Formulierung in den Urteilsgründen (US 5), das Verhalten des Angeklagten zeige, "daß - bisher - Verfolgungshandlungen nicht in ausreichender Zahl aufgenommen wurden und die verhängten Finanzstrafen zu niedrig waren, um eine generalpräventive Wirkung zu entfalten", ist übrigens in diesem Zusammenhang nicht ohne weiteres verständlich.

Hinzu kommt, daß Gewerbsmäßigkeit die Absicht des Täters verlangt, durch die wiederkehrende Tatbegehung sich selbst fortlaufende Einnahmen zu verschaffen, wobei der ihm zugekommene Vorteil eine unmittelbare wirtschaftliche Folge der Tat sein muß. Der Geschäftsführer einer GmbH, der mit der Absicht handelt, ein (im § 38 Abs 1 lit a FinStrG genanntes) Finanzvergehen fortgesetzt zum Vorteil dieser Gesellschaft zu begehen, handelt demzufolge nur dann gewerbsmäßig, wenn er selbst an der Gesellschaft beteiligt ist oder aber als (an der Gesellschaft nicht beteiligter) Geschäftsführer (auch) Zuwendungen wie etwa Provisionen, Verkaufsprämien, Gehaltserhöhungen, Umsatz- oder Gewinnbeteiligungen oder sonstige Gratifikationen erhält (vgl 15 Os 113/94; Dorazil/Harbich FinStrG § 38 E 5 a und 16). Insoweit kann aber dem angefochtenen Urteil lediglich entnommen werden, daß der Angeklagte alleinverantwortlicher Geschäftsführer der in Wien etablierten Firma Ka***** GmbH ist; dies gibt keinen Aufschluß darüber, ob im aktuellen Tatzeitraum auch diese für die Annahme gewerbsmäßiger Delinquenz gleichfalls erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind.