6Ob47/97y – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Paul P*****, vertreten durch Dr.Otto Köhler, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Erwin S*****, vertreten durch Dr.Christian Widl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Aufkündigung, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgerichtes vom 20. November 1996, GZ 40 R 707/96h-13, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Der Kläger kündigte dem Beklagten gestützt auf den Kündigungsgrund des § 30 Abs 2 Z 7 MRG das vermietete Geschäftslokal zum Kündigungstermin 31.5.1996 gerichtlich auf. Der Kläger behauptete eine einmonatige Kündigungsfrist. Die Aufkündigung langte am 23.2.1996 beim Erstgericht ein. Der bewilligende Beschluß des Erstgerichtes wurde dem Beklagten am 6.3.1996 zugestellt. Der Beklagte erhob sogenannte "leere" Einwendungen und bestritt nur das Vorliegen des Kündigungsgrundes.

Das Erstgericht erklärte die Aufkündigung für rechtswirksam.

Erstmals in seiner Berufung (ON 9) relevierte der Beklagte die Nichteinhaltung der gesetzlichen dreimonatigen Kündigungsfrist des § 560 Abs 1 Z 2 lit e ZPO sowie die Wahl eines von den gesetzlichen Kündigungsterminen abweichenden Kündigungstermins.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge. Es beurteilte das Vorbringen in der Berufung des Beklagten als Neuerung. Der Beklagte hätte die Verfristung ausdrücklich einwenden müssen. Diese Ansicht entspricht - entgegen den Revisionsausführungen - der herrschenden Lehre und Rechtsprechung. Auch wenn mangels abweichender Parteienvereinbarung hier von der dreimonatigen gesetzlichen Kündigungsfrist auszugehen ist und diese Frist dem Beklagten von der Zustellung der Kündigung bis zum Kündigungstermin nicht voll zur Verfügung stand, ist damit für seinen Standpunkt noch nichts gewonnen. Das Erstgericht hat die nach § 563 Abs 1 ZPO rechtzeitig eingebrachte Aufkündigung bewilligt. Der Umstand der verspäteten Zustellung (wodurch die Kündigungsfrist verkürzt wurde) hat auf die Wirksamkeit der Aufkündigung nur Einfluß, wenn der Beklagte rechtzeitig Einwendungen erhebt (§ 564 Abs 2 ZPO). Lehre und Rechtsprechung verlangen dazu eine ausdrückliche Einwendung, also eine Rüge der Verletzung der Kündigungsfrist (Fasching IV 656 f; SZ 59/171; 4 Ob 25/97y). Der Beklagte hätte daher im Verfahren erster Instanz die Fristverkürzung ausdrücklich einwenden müssen. Dies gilt auch für den vom Kläger gewählten Kündigungstermin, der nicht den im Gesetz genannten Terminen entsprach. Mangels anderer Vereinbarung hätte der Kläger nur zu einem gesetzlichen Termin aufkündigen dürfen. Die Nichteinhaltung des gesetzlichen Termins hat zwar materiellrechtlich zur Folge, daß das Bestandverhältnis nicht aufgelöst wird (MietSlg 46.702). Der Kläger darf nicht einen im Gesetz nicht vorgesehenen Termin wählen, selbst wenn dies für den Aufgekündigten günstiger sein sollte (7 Ob 562/95 mwN; MietSlg 39.801). Die Wahl eines dem Gesetz nicht entsprechenden Kündigungstermins ist jedoch nicht - im Gegensatz zur erwähnten amtswegigen Wahrnehmungspflicht der verspäteten Einbringung der Aufkündigung nach § 563 Abs 1 ZPO - von Amts wegen wahrzunehmen. Auch hier ist eine ausdrückliche Einwendung des Beklagten erforderlich (Würth in Rummel, ABGB2 Rz 18 zu § 1116). Dies ergibt sich schon daraus, daß die gesetzliche Bestimmung über Kündigungstermin und Kündigungsfristen (§ 560 Abs 1 Z 2 ZPO) nicht zwingendes Recht darstellt. Vertragliche Regelungen gehen vor (§ 560 Abs 1 Z 1 ZPO). Wenn der Kläger einen dem Vertrag zuwiderlaufenden Kündigungstermin oder aber mangels Vertrages einen dem Gesetz zuwiderlaufenden Kündigungstermin wählt, obliegt es dem Beklagten, dies ausdrücklich zu rügen. Die Erhebung "leerer" Einwendungen reicht genausowenig aus wie in dem schon behandelten Fall der verspäteten Zustellung der Aufkündigung, wodurch eine Verkürzung der Kündigungsfrist herbeigeführt wird. Die dargelegte Rechtslage entspricht einerseits der zitierten ständigen Rechtsprechung, sie ist andererseits aus dem Gesetz klar ableitbar, sodaß es dazu keiner weiteren oberstgerichtlichen Stellungnahme bedarf. Mangels erheblicher Rechtsfragen ist die Revision daher unzulässig.