Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Schwarz, Dr.Floßmann, Dr.Baumann und Dr.Hradil als weitere Richter in der Pflegschaftssache des mj Andreas S*****, geboren am 3.Februar 1984, infolge Revisionsrekurses des Minderjährigen, vertreten durch die Mutter Elisabeth S*****, diese vertreten durch Dr.Karl Krückl und Dr.Kurt Lichtl, Rechtsanwälte in 4010 Linz, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 21.November 1996, GZ 13 R 491/96h, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Linz vom 10.Oktober 1996, GZ 4 P 2601/95x 37, abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Mit Vergleich vom 29.9.1994 verpflichtete sich Dr.Manfred S*****, seinem mj. Sohn Andreas S***** ab 1.10.1994 einen monatlichen Unterhaltsbetrag von S 3.600, - zu zahlen. Dieser Unterhaltsvereinbarung lag ein durchschnittliches monatliches Einkommen des Vaters von S 18.900, - netto sowie eine weitere teilweise Sorgepflicht für die Tochter Christina S*****, geboren am 5.4.1977, zugrunde. In dem am 18.10.1995 abgeschlossenen Scheidungsfolgenvergleich hielten dann die Eltern die vergleichsweise getroffene Unterhaltsregelung ausdrücklich aufrecht.
Sowohl das Kind (vertreten durch die Mutter) als auch der Vater strebten eine Änderung dieses Unterhaltstitels an. Das Kind stellte den Antrag, den monatlichen Unterhaltsbeitrag auf S 7.000, - zu erhöhen, der Vater beantragte dessen Herabsetzung auf S 2.000, . Die hiefür maßgebenden Argumente werden, soweit sie noch von Bedeutung sind, bei der Erledigung des Revisionsrekurses zu erörtern sein.
Das Erstgericht wies beide Anträge ab. Nach seinen Feststellungen verfügte der Vater, der außer für den minderjährigen Andreas auch noch für Christina S***** mit monatlich S 2.000, - zu sorgen hat, als selbständiger Betriebsberater im Jahr 1995 über ein Jahresnettoeinkommen von S 246.000, , welches einem monatlichen Durschnittseinkommen von S 20.500, - entspricht. Dabei wurde berücksichtigt, daß ein dem Vater als alleinigem Geschäftsführer der S***** Handelsgesellschaft zustehendes Einkommen in Höhe von S 109.000, - (brutto S 131.460, - bei einem monatlichen Geschäftsführergehalt von S 9.390, - brutto 14 x jährlich; die vom nichtausbezahlten Geschäftsführergehalt sich errechnende Einkommenssteuer würde für 1995 rund S 37.800, - betragen) nicht an ihn zur Auszahlung gelangte, sondern (als Beitrag zur Verlustabdeckung bzw zum Ausgleich eines negativen Kapitalsaldos) in der Gesellschaft (an der der Vater mit einem Geschäftsanteil von 25 % beteiligt ist) belassen wurde. Diese Gesellschaft wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 11.2.1993 gegründet, wobei das erste Geschäftsjahr mit der Eintragung der Gesellschaft in das Firmenbuch (8.4.1993) begann. Dem Gutachten des Buchsachverständigen ist in diesem Zusammenhang zu entnehmen, daß die (vorläufige) bilanzielle Überschuldung (dh der nicht durch Eigenkapital gedeckte Fehlbetrag) im Jahr 1995 S 241.820, - betrug, wobei hierin die negative Bestandsveränderung in der Höhe von S 178.000, - noch nicht enthalten ist. Bei Berücksichtigung dieser Bestandsveränderung würde sich die bilanzielle Überschuldung der Gesellschaft zum Jahresende 1995 auf rund S 420.000, - belaufen, was die Sanierungsbedürftigkeit der Gesellschaft belegt. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht war es infolge der Geschäftslage der S***** GesmbH unbedingt erforderlich und zweckmäßig, daß der alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer Dr.S***** sein Geschäftsführergehalt 1995 nicht an ihn zur Auszahlung brachte, zumal er als Gesellschafter Geschäftsführer betriebswirtschaftlich angehalten war, seinen Beitrag zur Sanierung der Gesellschaft zu leisten.
In rechtlicher Hinsicht erachtete das Erstgericht aufgrund des festgestellten Einkommens die Bezahlung eines monatlichen Unterhaltsbetrages von S 3.600, - als dem Vater weiterhin zumutbar; es sei weder eine Erhöhung noch eine Herabsetzung des Unterhaltsbetrages gerechtfertigt.
Die Abweisung des Herabsetzungsbegehrens blieb unangefochten. Dem Rekurs des Minderjährigen gegen die Abweisung des Erhöhungsbegehrens gab jedoch das Rekursgericht teilweise statt und verpflichtete den Vater (unter gleichzeitiger Abweisung des Mehrbegehrens) ab 1.12.1995 zur Zahlung von S 3.900, - monatlich. Es begründete diese Entscheidung (soweit die Ausführungen auch noch für die Erledigung des vorliegenden Revisionsrekurses von Bedeutung sind) wie folgt:
Grundlage für die Unterhaltsbemessung nach § 140 ABGB bilde das tatsächliche oder durch Anspannung erzielbare Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen, also das gesamte Einkommen aus selbständiger und unselbständiger Arbeit samt allen Nebengebühren, jedoch nach Abzug der Steuern, der Soziallasten und öffentlichen Abgaben. Als Einkommen seien somit alle dem Unterhaltspflichtigen zufließenden Beträge zu werten, über die er nach Belieben verfügen kann (Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 222; Schwimann, Unterhaltsrecht, 38 mwN).
Im vorliegenden Fall sei insbesondere strittig, ob und inwieweit sich der Verzicht des Vaters auf sein Geschäftsführergehalt auf die Unterhaltsbemessung auswirkt. Der erkennende Senat vertrete hiezu, abgesehen davon, daß eine Anspannung grundsätzlich gar nicht gefordert werde, die Ansicht, daß in Anbetracht des Umstandes, daß der Vater aus der Betriebsberatungstätigkeit ein Einkommen erzielt, das dem Minderjährigen einen über dem Regelbedarf (seit 1.7.1996 S 3.620, , zuvor S 3.560, ) liegenden Unterhalt gewähre, dem Unterhaltspflichtigen grundsätzlich seine Tätigkeit als Gesellschafter Geschäftsführer der S***** GesmbH aus Anspannungsgründen nicht untersagt werden könne, falls Aussicht besteht, daß der Vater aus der GmbH in absehbarer Zukunft ein Einkommen erzielt, das auch dem Minderjährigen zugute kommt. Hiebei sei insbesondere zu berücksichtigen, daß das Jahr 1995 erst das zweite volle Geschäftsjahr der GmbH war. Der Oberste Gerichtshof habe in dem vergleichbaren Fall des Wechsels von unselbständiger auf selbständige Tätigkeit eine Anlaufzeit von zwei Jahren bei sonstiger Anspannung zugebilligt (3 Ob 541/95). In diesem Sinn sei auch ein Verzicht auf das Geschäftsführergehalt 1995 unterhaltsrechtlich nicht zu beanstanden. Dieser Gehaltsverzicht sei aus Sanierungsgründen betriebswirtschaftlich notwendig gewesen, zumal der Vater als Geschäftsführer bei allfälliger Insolvenz auch zufolge § 1 Abs 6 Z 2 IESG keinen Anspruch auf Insolvenzausfallsgeld hätte.
Es spiele auch steuerrechtlich keine Rolle, ob das Gehalt an den Vater zur Auszahlung gelangt und dann in die GesmbH rückgeführt worden ist oder ob auf die Auszahlung des Gehalts für 1995 überhaupt verzichtet wurde, da die Einkommenssteuer in jedem Fall angefallen wäre. Das österreichische Steuerrecht ziele auf die Einkommenserzielung und nicht auf die Einkommensverwendung ab. Ein Verzicht auf Einkommen sei dabei ebenso wie eine freiwillige Rückführung in die Gesellschaft als Einkommensverwendung zu werten und ändere somit nichts an der Einkommenssteuerpflicht. Verträte man die gegenteilige Ansicht, wäre Steuermanipulationen Tür und Tor geöffnet.
Richtig sei zwar, daß der Einkommensverzicht grundsätzlich nur für das Jahr 1995 gelte. Daß das Einkommen des Jahres 1995 eine ausreichende Unterhaltsbemessungsgrundlage bildet, bestreite jedoch der Unterhaltsberechtigte selbst nicht, das heißt er fordere nicht die Heranziehung eines längeren Bemessungszeitraumes, etwa die letzten drei abgeschlossenen Wirtschaftsjahre. Für das Jahr 1996 fehlten noch die Grundlagen, um zu einer Gesamtbemessungsgrundlage für die Unterhaltsfestsetzung zu gelangen, insbesondere könne nicht beurteilt werden, ob sich die wirtschaftliche Lage der S***** GesmbH gebessert hat. Im Fall von wesentlichen Änderungen stehe es dem Unterhaltsberechtigten ohnehin frei, rückwirkend einen (neuerlichen) Unterhaltserhöhungsantrag zu stellen.
Recht zu geben sei dem Unterhaltsberechtigten allerdings darin, daß sich selbst bei einem monatlichen Durchschnittseinkommen des Vaters von S 20.500, - netto ein Unterhaltsanspruch von monatlich S 3.900, - errechne; dies sowohl nach der Prozentmethode als auch unter Zugrundelegung von Vergleichsrelationen.
Diese Entscheidung enthält den Ausspruch, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Begründet wurde dies damit, daß eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage fehle, inwieweit ein zur Sanierung einer neben einer anderen Tätigkeit geführten Gesellschaft notwendiger Einkommensverzicht bzw die dennoch anfallende Einkommenssteuer Einfluß auf die Unterhaltsbemessung haben.
Im jetzt vorliegenden Revisionsrekurs beharrt der Unterhaltsberechtigte auf seinem Rechtsstandpunkt, daß das Geschäftsführergehalt des Unterhaltspflichtigen bei der S***** GesmbH in die Unterhaltsbemessungsgrundlage eingerechnet werden müsse. Andernfalls würde dem Unterhaltspflichtigen eine Vermögensbildung zu Lasten des Unterhaltsberechtigten ermöglicht. Zumindest aber dürfe die bei der Belassung des Geschäftsführergehaltes im Unternehmen anfallende Einkommensteuer die Unterhaltsbemessungsgrundlage nicht mindern. So wie sich Kreditrückzahlungen idR nicht unterhaltsmindernd auswirken, seien auch die für die Sanierung des vom Unterhaltspflichtigen betriebenen Unternehmens aufgewendeten Kosten eben die Einkommensteuer nicht von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen, zumal kein existenznotwendiger Aufwand vorliege. Der Revisionsrekursantrag geht dahin, den angefochtenen Beschluß so abzuändern, daß dem Unterhaltspflichtigen ab 1.12.1995 die Zahlung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von S 5.700, - an den Rechtsmittelwerber auferlegt wird, in eventu die Zahlung von monatlich S 4.500, . Hilfsweise möge der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die zweite Instanz zurückverwiesen werden.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht angeführten Grund zulässig; er ist jedoch nicht berechtigt.
Vorauszuschicken ist, daß der erkennende Senat die Meinung des Rekursgerichtes zu den vorgelegten Rechtsfragen teilt, sodaß mangels stichhältiger Gegenargumente des Rechtsmittelwerbers mit einer kurzen Zusatzbegründung das Auslangen gefunden werden kann (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Richtig ist, daß Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen zur Vermögensbildung die Unterhaltsbemessungsgrundlage prinzipiell nicht schmälern (Schwimann, Unterhaltsrecht, 52; Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung, Rz 243). Die Investition in eine auf Erhöhung des Einkommens abzielende und damit letztlich auch dem Unterhaltsberechtigten zugutekommende Erwerbsmöglichkeit ist jedoch mit der von Judikatur und Lehre mißbilligten Anhäufung von Privatvermögen des Unterhaltspflichtigen zu Lasten des Unterhaltsberechtigten nicht zu vergleichen. Es wurde daher schon implicite judiziert, daß Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen zur Schaffung einer zusätzlichen Erwerbsmöglichkeit die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern können (vgl 5 Ob 1596/94). Daß Kreditrückzahlungen bei der Unterhaltsbemessung nur so weit zu berücksichtigen sind, als sie vom Unterhaltspflichtigen zur Erhaltung seiner Arbeitskraft oder zur Befriedigung existenznotwendiger Bedürfnisse aufgenommen wurden (7 Ob 549/90 =ÖA 1991, 137 uva, zuletzt 5 Ob 520/95 = ÖA 1996, 91) bzw einer gerechten Abwägung der gegenläufigen Interessen von Unterhaltspflichtigem und Unterhaltsberechtigtem entsprechen (vgl 1 Ob 534/93 = ÖA 1994, 22/F 70), steht dem im konkreten Fall nicht entgegen, weil der Minderjährige durch das Bemühen seines Vaters um ein Zusatzeinkommen keine Einbuße erleidet. Die Abdeckung von Verlusten des neu gegründeten Unternehmens erfolgte nicht etwa aus dem "Grundeinkommen" des Unterhaltspflichtigen, sondern durch den vorübergehenden Verzicht auf ein zusätzliches Geschäftsführergehalt, das die neue Gesellschaft in Wahrheit gar nicht zu leisten imstande war. Zu Recht hat schon das Rekursgericht darauf hingewiesen, daß der Unterhaltsberechtigte sogar eine kurzfristige Schmälerung seines Unterhalts hinzunehmen hat, wenn der Unterhaltspflichtige eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt und in der Anlaufphase dieses Unternehmens Einkommenseinbußen erleidet (vgl 8 Ob 1512/90 = EFSlg 64.658; 8 Ob 1603 1605/93; 10 Ob 523/95 ua). Als Zeitrahmen für eine solche Aufbau und Konsolidierungsphase können im Normalfall etwa zwei Jahre toleriert werden (3 Ob 541/95 = Jus Z 1892 = ÖA 1996, 129). Es muß nur sichergestellt sein, daß die Bemühungen des Unterhaltspflichtigen um die Erschließung einer neuen Einkommensquelle ernsthaft und realistisch sind (vgl 10 Ob 523/95), wobei Maß am Verhalten eines pflichtbewußten Familienvaters zu nehmen ist. Es können nur jene Aufwendungen die Unterhaltsbemessungsgrundlage verringern, die auch ein "maßstabgerechter" Familienvater unter Berücksichtigung seiner Einkommensverhältnisse sowie der Bedürfnisse der Unterhaltsberechtigten machen würde (3 Ob 2200/96t = Jus Z 2137). Daran gemessen ist der Sanierungsaufwand des Vaters des Minderjährigen für sein neues Unternehmen nicht zu beanstanden, weil er nach wie vor seiner hauptberuflichen Betriebsberatertätigkeit nachgeht und daraus ein Einkommen bezieht, das den Regelbedarf des Minderjährigen deckt.
Gegen dieses Ergebnis kann auch nicht ins Treffen geführt werden, daß die Judikatur bei einem unselbständig Erwerbstätigen die Verluste aus einer zusätzlichen selbständigen Erwerbstätigkeit grundsätzlich nicht als Abzugsposten von der Unterhaltsbemessungsgrundlage anerkennt (5 Ob 1582/93 = EFSlg 70.952 mwN). Es ist ein Unterschied, ob ein unselbständig Erwerbstätiger, der über ein regelmäßiges und weitgehend sicheres Einkommen verfügt, das finanzielle Risiko eines selbständigen Zusatzerwerbs eingeht, oder ein selbständig Erwerbstätiger, der stets um die Sicherung und Erhaltung seines Einkommens bemüht sein muß, was ihm oft nur durch die Erschließung neuer, zusätzlicher Erwerbsquellen gelingt. Das Maß ist auch hier am pflichtbewußten Familienvater zu nehmen, wobei beim selbständig Erwerbstätigen eine größere Risikobereitschaft zu verlangen und zu tolieren ist als beim unselbständig Erwerbstätigen. Im konkreten Fall wurden wie ausgeführt die einem pflichtbewußten Familienvater gesetzten Grenzen der Risikobereitschaft schon deshalb nicht überschritten, weil nach wie vor für die Deckung des Regelbedarfs des Minderjährigen gesorgt ist.
Was letztlich die Einkommensteuerbelastung des nicht in Anspruch genommenen bzw "zurückgezahlten" Geschäftsführergehalts des Unterhaltspflichtigen betrifft, handelt es sich, wie das Rekursgericht zutreffend ausführte, um einen zwangsläufig erwachsenen Aufwand, weil die Einkommensteuer auf die Erzielung und nicht auf die Verwendung des Einkommens abstellt. Daß die nach den steuerlichen Bestimmungen zu zahlende Einkommensteuer von der Unterhaltsbemessungsgrundlage abzuziehen ist, entspricht der Judikatur (Schwimann aaO, 48; Purtscheller/Salzmann aaO, Rz 239 E 3). Das in diesem Zusammenhang verwendete Argument, es gehe um Aufwendungen, die der Rückzahlung eines nicht zur Existenzsicherung aufgenommenen Kredites vergleichbar sind, wurde bereits widerlegt. Der Aufwand hängt mit den zu tolerierenden Bemühungen des Unterhaltspflichtigen um ein zusätzliches Einkommen zusammen und ist daher bei der Unterhaltsbemessung zu berücksichtigen.
Aus allen diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.
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