6Ob22/97x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Schiemer, Dr.Prückner und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Dr.Robert K*****, wider die beklagte und Gegnerin der gefährdeten Partei Mag.Dr.Walter D*****, vertreten durch Dr.Reinhard Kraler, Rechtsanwalt in Lienz, wegen Unterlassung, infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 3.Dezember 1996, GZ 1 R 270/96g-11, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionsrekurs der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung:

Die Vorinstanzen wiesen das auf § 1330 Abs 1 und Abs 2 ABGB gestützte Sicherungsbegehren mangels Bescheinigung eines Unterlassungsanspruchs gegenüber dem belangten Organ einer juristischen Person ab. Infolge des nach Entscheidung zweiter Instanz von den Parteien durch ihre Vertreter bereits in der Hauptsache abgeschlossenen außergerichtlichen (schriftlichen) Vergleiches fehlt es nun an einer Beschwer des Klägers im Provisorialverfahren, weil es nicht Aufgabe der Rechtsmittelgerichte ist, theoretische Fragen zu lösen und das Anfechtungsinteresse sowohl bei Einlangen des Rechtsmittels als auch im Zeitpunkt der Rechtsmittelentscheidung vorliegen muß; fällt es nach dem Einlangen des Rechtsmittels weg, dann ist das ursprünglich zulässige Rechtsmittel zurückzuweisen (Kodek in Rechberger, vor § 461 ZPO Rz 9 mwN aus Lehre und Rspr).

Wann und in welchem Verfahren der in § 50 Abs 2 idF der EO-Novelle 1991 geregelte Kostenersatzanspruch geltend zu machen ist, wird in der EO nicht bestimmt. Zwar kommt grundsätzlich auch ein Zuspruch im Provisorialverfahren in Betracht, weil die §§ 41 und 50 ZPO gemäß den §§ 78 und 402 EO auch im Provisorialverfahren anzuwenden sind (9 ObA 14/93 [veröffentlicht in ARD 4458/14/93 = NRsp 1993/134] = RIS-Justiz RS0007401). Dies gilt jedoch nicht, wenn das Rechtsmittel nur von der gefährdeten Partei erhoben wurde, weil diese zufolge § 393 Abs 1 EO ihre Kosten auf jeden Fall vorläufig selbst zu tragen hat und daher derzeit keine "Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens" zu treffen ist.