Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Mag.Johann G*****, 2. Dr.Eva Maria G*****, beide vertreten durch Dr.Gunther Weichselbaum, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Helmar Z*****, vertreten durch Dr.Helmut Michlmayr, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 227.845,20 und Feststellung (Streitwert S 100.000), infolge Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 9.Oktober 1996, GZ 14 R 39/96z-22, womit das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 13. November 1995, GZ 13 Cg 138/94y-18, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die Kläger sind zur ungeteilten Hand schuldig, dem Beklagten die mit S 16.780,50 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.796,75 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Kläger sind je zur Hälfte Eigentümer der Liegenschaft EZ 90 KG S*****. Für dieses Grundstück besteht kein Flächenwidmungs- oder Bebauungsplan, jedoch ein vereinfachter Flächenwidmungsplan der Gemeinde W*****. Das Grundstück ist als Bauland gewidmet. Laut Bauklassenbestätigung vom 6.8.1991 wird für das Grundstück ein Gebäude laut Bauklasse II gestattet, obwohl in der Gemeinde W***** grundsätzlich nur Bauklasse I verordnet wurde.
Im Jänner 1993 beauftragten die Kläger den Beklagten, ein auf ihrem Grundstück stehendes Haus abzureißen und in weiterer Folge die Vorplanung und Planung für einen Neubau durchzuführen sowie den Antrag auf Baubewilligung einzubringen und die Bauaufsicht für das Objekt zu übernehmen. Überdies sollte der Beklagte eine Ausschreibung, die Detailplanung, die Endabrechnung sowie die örtliche Bauaufsicht durchführen.
Am 5.2.1993 reichte der Beklagte als Vertreter der Kläger bei der Gemeinde W***** einen Antrag auf Baubewilligung ein. An der Nordseite wies das Objekt eine Höhe von 9 m auf, obwohl es nach Bauklasse II nur 7 m hoch hätte sein dürfen. Weiter hatte es straßenseitig eine Mauer, in der teilweise Arkaden untergebracht waren. In seiner Stellungnahme vom 29.3.1993 bemängelte das NÖ Gebietsbauamt, daß infolge der Bauhöhe ein auffallender Widerspruch zur vorherrschenden Bebauung bestehe, wodurch das Ortsbild gestört werde. Auch die großflächige Natursteinmauer in der Höhe zwischen 6,20 m und 9,50 m, die eine Abdeckung der straßenseitigen Baufront bewirke, sei ein absolut fremdes, eher in der Toskana beheimatetes Element, sodaß auch diese Baumaßnahme in einem auffallenden Widerspruch zum Ortsbild stehe. Das Objekt weise überdies ein Walmdach mit einer Neigung von 22o auf, wogegen die Dächer im Ortsteil von S***** eine Neigung zwischen 35o und 45o besäßen. Auch das widerspreche dem Ortsbild. Der Plan sei daher zur Verbesserung zurückzusenden. Hierauf antwortete der Beklagte mit Schreiben vom 29.4.1993, die Hanglage werde so angeschüttet werden, daß eine Traufenhöhe von 7 m laut Bauordnung nicht überschritten werde. Außerdem wiesen Bauwerke in der Nachbarschaft Höhen von mehr als 7 m auf, ohne daß dadurch das Ortsbild gestört werde. Die Natursteinmauer solle das Haus gegen die Autobahn abschirmen. Das Walmdach sei ein einfaches Kupferdach, welches das Ortsbild nicht störe. Den Vergleich mit der Toskana bestritt der Beklagte nicht.
Der Beklagte wandte sich sodann an die NÖ Landesregierung, Baudirektion Ortspflege, wo ihm geraten wurde, eine Dokumentation darüber, wo sich diese Art der Bebauung befinde, und ein Modell des geplanten Baues herzustellen. Trotz dieser Bemühungen des Beklagten bestand der Amtssachverständige der Gemeinde W***** darauf, daß eine Bebauung im vorgesehenen Stil nicht möglich sei. Er beschied das Projekt abschlägig. Die beratende Institution der NÖ Landesregierung für Ortsbildpflege hatte dieses Projekt jedoch nicht als störend empfunden. Nach Durchführung einer Bauverhandlung am 1.7.1993 wies der Bürgermeister mit Bescheid vom 3.9.1993 den Antrag auf Erteilung der Baubewilligung ab. Gegen diesen Bescheid erhob der Beklagte an den Gemeinderat Berufung; dieser wurde nicht Folge gegeben. In der bestätigenden Entscheidung wurde ausgeführt, daß sich der Gemeinderat auf das Gutachten des Amtssachverständigen stütze und - entgegen dem Gutachten der Baudirektion Ortsbildpflege Dipl.Ing.M***** - das beabsichtigte Objekt, insbesondere wegen der beabsichtigten Gebäudehöhe von 9 m, dem Ortsbild nicht entspreche (Bescheid vom 20.10.1993).
Bevor es zur Bauverhandlung gekommen war, hatte eine Besprechung zwischen dem Beklagten und dem Amtssachverständigen stattgefunden, welcher Änderungswünsche deponiert hatte. Der Beklagte ist diesen Wünschen nicht nachgekommen.
Der Rohbau des Hauses hätte bis Ende 1993 und der gesamte Bau im Jahre 1994 fertiggestellt werden sollen.
Am 2.11.1993 traten die Kläger vom Vertrag mit dem Beklagten zurück, weil mit Bescheid des Gemeinderates vom 20.10.1993 der Berufung nicht Folge gegeben und die Verweigerung der Baubewilligung bestätigt worden war. Der Beklagte hat den Erstkläger nie darauf aufmerksam gemacht, daß der eingereichte Plan nicht genehmigt würde. Er war vielmehr überzeugt, daß die Baubehörde die Genehmigung erteilen werde. Der Erstkläger hätte sich den wesentlichen, wenn auch nicht allen Wünschen der Baubehörde erster Instanz gefügt.
Die Kläger begehren die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 227.845,20 sowie die Feststellung, daß der Beklagte ihnen für sämtliche Schäden hafte, die ihnen aus der Verweigerung der Baubewilligung der Gemeinde W***** für die Einreichplanung des Beklagten, insbesondere durch Mehrkosten der Neuplanung, Erhöhung der Baukosten usw., entstehen werden. Die Nichtbeachtung der Bebauungsvorschriften und Bestimmungen über die Bebauungshöhe durch den Beklagten bedeute ebenso einen Kunstfehler wie die Tatsache, daß er sich nach der negativen Stellungnahme des Amtssachverständigen und des NÖ Gebietsbauamtes nicht mit diesem und der Baubehörde erster Instanz wegen einer Umplanung unter Beachtung der Bebauungsvorschriften ins Einvernehmen gesetzt habe. Da die Baugenehmigung rechtskräftig versagt worden sei und die vorgesehene Rohbaufertigstellung im Herbst 1993 unter keinen Umständen mehr erreichbar gewesen sei, seien die Kläger am 2.11.1993 zu Recht vom Vertrag zurückgetreten. Sie hätten Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Zahlung. Der Beklagte hafte auch für mögliche künftige Schäden.
Der Beklagte beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Die von ihm verfaßten Pläne seien bewilligungsfähig gewesen. Das zeige auch das vom Oberbaurat Dipl.Ing.Friedrich M***** vom Amt der NÖ Landeesregierung, Baudirektion-Ortsbildpflege, erstattete Gutachten, wonach das geplante Haus das Ortsbild nicht erheblich störe. Nur dies sei aber gemäß § 120 Abs 3 NÖ BauO Voraussetzung für die Bewilligung gewesen. Dem Beklagten sei nicht vorzuwerfen, daß die Baubehörden erster und zweiter Instanz die Baubewilligung nicht erteilten. Deren Bescheide seien rechtswidrig. Die Kläger hätten es aber unterlassen, gegen den abweisenden Bescheid zweiter Instanz eine Vorstellung an die NÖ Landesregierung zu erheben. Der Beklagte sei daher nach § 1168 ABGB berechtigt, den gesamten Werklohn zu fordern.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Aufgrund der Bauordnung müsse geprüft werden, ob die Arbeit des Beklagten für die Kläger wertlos gewesen sei. Unter Bauklasse II sei eine Bebauungshöhe zwischen 5 m und 7 m zu verstehen. Eine Bauhöhe von 9 m entspreche nicht mehr dieser Bauklasse, sondern Bauklasse III. Wenn der Beklagte unter Hinweis auf § 22 Abs 4 NÖ BauO meine, er hätte um einen Meter höher bauen dürfen, treffe das nicht zu, weil Ausnahmen nur dann gewährt werden könnten, wenn dies zur Pflege des Ortsbildes erforderlich sei. Aber auch dann wäre die erlaubte Bauhöhe nur 8 m und nicht 9 m. Außerdem sei § 120 NÖ BauO heranzuziehen, wonach die Baubewilligung für einen Neubau dann zu versagen sei, wenn das Gebäude hinsichtlich seiner Anordnung auf dem Bauplatz und seiner Höhe in einem auffallenden Widerspruch zur bestehenden Bebauung stehe. Bei diesem Vergleich seien alle jene Liegenschaften zu berücksichtigen, die nach der tatsächlich vorherrschenden Bebauung ein zusammenhängendes Ganzes bildeten, das sich nach seinem äußeren Eindruck vom angrenzenden Gebiet abhebe. Der Amtssachverständige habe ebenso wie die Baubehörden erster und zweiter Instanz festgestellt, daß das Ortsbild im Fall der geplanten Verbauung nicht "erreicht" werde. Dem schließe sich auch das Gericht an. Der Beklagte hätte auf die entsprechenden Hinweise reagieren und die Bauherren dringlichst auf eine mögliche Versagung der Baubewilligung hinweisen müssen. Er hätte nicht darauf bestehen dürfen, daß sein Plan zur Ausführung gelange. In Verhandlungen mit den Klägern hätte der Beklagte eine Änderung des Planes vornehmen müssen. Das Bestehen auf seiner Meinung habe zur Abweisung des Antrages auf Baubewilligung nach seinen Plänen geführt. Seine Arbeit sei daher nicht zielführend und für die Kläger wertlos. Dafür sei daher kein Honorar zu zahlen, so daß die geleistete Anzahlung zurückverlangt werden könne. Die Kläger könnten aber auch die Kosten verlangen, die durch die notwendige Neuplanung entstünden, sodaß auch das Feststellungsbegehren berechtigt sei. Da das Ziel, die Erreichung einer Baubewilligung, dadurch vereitelt worden sei, daß der Beklagte nicht umgeplant habe und somit das Bauwerk nicht rechtzeitig fertiggestellt werden könne, seien die Kläger berechtigt gewesen, vom Vertrag zurückzutreten.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren ab und sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei. Aus den Feststellungen und dem übereinstimmenden Parteivorbringen ergebe sich, daß der Beklagte seine Planung und die damit verbundenen Arbeiten im Einvernehmen mit den Klägern durchgeführt habe. Sein Plan sei grundsätzlich bewilligungsfähig. Mangels eines Bebauungsplanes für das in Rede stehende Grundstück sei keine bestimmte Bauklasse und damit keine bestimmte Bauhöhe vorgeschrieben. Nach § 61 NÖ BauO dürfe ein Bauvorhaben dann lediglich das Orts- und Landschaftsbild nicht stören. Das sei aufgrund seiner Lage, Größe, Proportion und Bauform, der verwendeten Baustoffe, Bauteile und bauchemischen Mitteln bzw des zu erwartenden Erscheinungsbildes zu prüfen. Gemäß § 120 NÖ BauO dürften die zu errichtenden Gebäude hinsichtlich ihrer Anordnung auf dem Bauplatz oder ihrer Höhe in keinem auffallenden Widerspruch zur bestehenden Bebauung stehen. Das fachkundige Urteil Dipl.Ing.M*****s von der Baudirektion-Ortsbildpflege des Amtes der NÖ Landesregierung gehe dahin, daß das vom Beklagten geplante Bauvorhaben diesen Voraussetzungen entspreche. Trotzdem sei der vom Beklagten verfaßte Einreichplan von den Baubehörden erster und zweiter Instanz nicht genehmigt worden. Mit der Abweisung des Baubewilligungsansuchens habe zwar der zwischen den Streitteilen vorgesehene Zeitplan (Rohbau Ende 1993) nicht mehr eingehalten werden können, doch sei dadurch die Arbeit des Beklagten nicht wertlos geworden. Es könne zwar nicht gesagt werden, daß bei Ergreifung der noch zustehenden Rechtsmittel (Vorstellung, Beschwerde an den VwGH) das vom Beklagten geplante Bauwerk bewilligt worden wäre, doch hätten die Kläger die Einbringung solcher Rechtsmittel unterlassen. Selbst wenn man unterstelle, daß durch die Bauverzögerung infolge der Abweisung des Antrags auf Erteilung der Baubewilligung auch der geplante Fertigstellungstermin nicht eingehalten werden konnte, würde das verspätet erstellte Haus nicht, wie bei einem absoluten Fixgeschäft, wertlos. Selbst wenn man die im Vertrag zwischen den Streitteilen vorgesehenen Zeitpunkte als Vertragsgegenstand und nicht nur als Wissenserklärung über den möglichen zeitlichen Ablauf der Bauführung ansehe, sei das verspätet errichtete Haus und damit die Arbeit des Beklagten nicht wertlos. Die Käger hätten den Auftrag an den Beklagten widerrufen und keine Vorstellung gegen den abweisenden Bescheid des Gemeinderates erhoben. Die Nichterlangung der Baubewilligung liege daher in der Sphäre der Kläger als Besteller. Die Kläger hätten spätestens bei der Bauverhandlung vom 1.7.1993 erkennen können, daß der vom Verhandlungsleiter beigezogene Sachverständige die Pläne nicht billige. Es sei daher jedenfalls dem Erstkläger erkennbar gewesen, daß eine Baubewilligung erst im Rechtsmittelverfahren erlangt werden könne. Trotzdem habe er es unterlassen, das Projekt im Sinne der Ausführungen dieses Sachverständigen umplanen zu lassen. Auch unter diesen Umständen habe er damit den vom Beklagten verfaßten Plänen zugestimmt. Auch nach Ablehnung durch den Gemeinderat habe er weder eine Umplanung verlangt noch ein Rechtsmittel erheben lassen. Unter diesen Umständen falle die fehlende Erlangung der Baubewilligung und die entstandene Verzögerung in die Sphäre der Kläger. Die Ausführung des dem Beklagten aufgetragenen Werkes sei nicht durch die Nichterlangung der Baubewilligung in erster und zweiter Instanz unmöglich geworden, weil die Kläger entweder schon bei der Bauverhandlung oder zumindest nach dem Bescheid der Baubehörde zweiter Instanz den Beklagten mit einer Umplanung hätten beauftragen oder weitere Rechtsmittel ergreifen können. Die Ausführung des Werkes sei vielmehr deshalb unterblieben, weil die Kläger den Auftrag zur Werkerstellung widerriefen, ohne dem Beklagten die Möglichkeit zu einer Umplanung oder zur weiteren Durchsetzung zu geben. Damit sei die Mitwirkung der Besteller aus Gründen in der Sphäre der Kläger unterblieben. Ein Verschulden des Beklagten sei zu verneinen, weil seine Planung bewilligungsfähig gewesen sei. Der Entgeltanspruch des Beklagten gegen die Kläger bestehe weiter, sodaß er nicht zur Rückzahlung der geleisteten Teilzahlungen verpflichtet sei. Auch ein Schadenersatzanspruch bestehe nicht.
Die gegen dieses Urteil erhobene Revision der Kläger ist zwar entgegen der Meinung des Beklagten zulässig, aber nicht berechtigt.
Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Feststellungen des Ersturteiles übernommen; darin kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit liegen (EFSlg 41.805 uva). Daß aber das Berufungsgericht bei seiner rechtlichen Beurteilung von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgegangen wäre - was den Revisionsgrund des § 503 Z 4 ZPO begründen würde - trifft nicht zu. Vielmehr entfernen sich die Kläger selbst vom festgestellten Sachverhalt (und ihrem Parteivorbringen in erster Instanz), soweit sie unterstellen, der Beklagte habe es im Rahmen des Werkvertrages übernommen, die Baubewilligung zu "erwirken", habe also für die Versagung der Bewilligung zu haften. Nach den Feststellungen hatte er nur den Auftrag erhalten, den Antrag auf Baubewilligung einzubringen.
In Ansehung dieses Antrages bestand zwischen den Parteien demnach kein Werkvertrag, der eine Erfolgsverbindlichkeit des Beklagten begründet hätte (Reischauer in Rummel, ABGB2, Rz 2 vor §§ 918 ff; Rz 19 zu § 1298; EvBl 1985/79; JBl 1988, 241 uva), sondern ein Auftragsvertrag, aufgrund dessen der Beklagte zwar verpflichtet war, das Geschäft entsprechend dem Auftrag sorgfältig auszuführen und dabei die Interessen der Kläger als Auftraggeber zu wahren (§ 1009 ABGB; EvBl 1988/5; ÖBl 1991, 666 [Avancini]; Strasser in Rummel, ABGB2, Rz 2 zu § 1009; Koziol/Welser10 I 364), nicht aber für den Erfolg seiner Bemühungen einzustehen; ihn traf also - wie einen Rechtsanwalt, der für seinen Mandanten Anträge bei Behörden stellt - nur eine Sorgfaltsverbindlichkeit (Reischauer aaO Rz 3 vor §§ 918 ff).
Der Meinung der Kläger und des Erstrichters, daß der Beklagte bei gehöriger Aufmerksamkeit aufgrund seines Fachwissens (§ 1299 ABGB) hätte wissen müssen, daß sein Plan nicht genehmigt werden würde, kann nicht gefolgt werden. Es trifft nämlich nicht zu, daß allein schon die vom Beklagten an einer Stelle des Bauwerkes erreichte Höhe von 9 m einer Baubewilligung jedenfalls im Wege gestanden wäre. Nach den Feststellungen besteht für das Grundstück der Kläger kein Flächenwidmungs- oder Bebauungsplan, sondern nur ein vereinfachter Flächenwidmungsplan der Gemeinde W*****. Nach § 120 Abs 3 NÖ BauO ist die Baubewilligung in einem Baulandbereich, für den noch kein Bebauungsplan erlassen wurde oder ein vereinfachter Bebauungsplan keine Regelung der Anordnung oder Höhe der Gebäude enthält, für einen Neu-, Zu- oder Umbau eines Gebäudes zu versagen, wenn dieses Gebäude hinsichtlich seiner Anordnung auf dem Bauplatz oder seiner Höhe in einem auffallenden Widerspruch zur bestehenden Bebauung stehen würde.
Weder der Bürgermeister der Gemeinde W***** als Baubehörde erster Instanz noch der Gemeinderat als Baubehörde zweiter Instanz begründete seine die Baubewilligung versagende Entscheidung damit, daß die Höhe des geplanten Bauwerkes im Widerspruch zu einem - allenfalls auch nur vereinfachten - Bebauungsplan stünde. Beide Instanzen argumentierten vielmehr lediglich damit, daß das geplante Gebäude in auffallendem Widerspruch zum Ortsbild stünde. Der Gemeinderat verwies dazu in seinem Bescheid vom 20.10.1993 (Beilage ./2 = 7) ua auch auf die Gebäudehöhe von ca. 9 m. Daß dies aber ein absolutes Bewilligungshindernis wäre, weil diese Höhe im Gegensatz zu dem Bebauungsplan stünde, wurde nicht gesagt und widerspräche auch der Feststellung, daß kein Bebauungsplan erlassen wurde. Die Bauklassenbestätigung des Bürgermeisters vom 6.8.1991 (Beilage ./F) - die der Amtssachverständige Ing.W***** als widersprüchlich und unrichtig bezeichnet hat (S. 101) - hat rechtlich keine Bedeutung und kann wohl nur dahin verstanden werden, daß der Bürgermeister damit die Absicht bekundet hat, nur Gebäude der Bauklasse II zu bewilligen. Maßgeblich ist aber nur die Beantwortung der (rechtlichen) Frage, ob das geplante Gebäude "hinsichtlich seiner Anordnung auf dem Bauplatz oder seiner Höhe in einem auffallenden Widerspruch zur bestehenden Bebauung stehen würde". Der Begriff des "auffallenden Widerspruchs zur bestehenden Bebauung" ist ein unbestimmter Gesetzesbegriff. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat ihn nur insoweit präzisiert, als nach seiner Rechtsprechung der Feststellung eines auffallenden Widerspruchs zur bestehenden Bebauung immer die Abgrenzung eines vergleichbaren Bereeiches vorauszugehen hat; als solcher kommt eine kleine Ortschaft in ihrer Gesamtheit, innerhalb eines ausgedehnten Ortsgebietes der Bereich, innerhalb dessen die geplante Baulichkeit sichtbar sein wird und auffallen kann bzw ein von Wald, Ortsgebiet oder dem sichtbaren Horizont abgegrenzter Bereich in Betracht (Hauer/Zaussinger, NÖ Bauordnung4 476, Anm zu § 120 Abs 3). Damit ist aber nur die "bestehende Bebauung" näher umrissen worden, nicht aber der "auffallende Widerspruch" hiezu. Die Entscheidung, ob ein Bauwerk in einem solchen Widerspruch zur vorhandenen Bebauung steht, wird nur in den Extremfällen - krasse Abweichung von der üblichen Bauweise einerseits oder völlige Übereinstimmung mit den gleichartigen Gebäuden der Umgebung - eindeutig voraussehbar sein; in vielen Fällen wird sowohl die Bewilligung als auch die Versagung der Bauführung durchaus vertretbar sein.
Mit Recht hat daher das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Plan des Beklagten "bewilligungsfähig" war. Der Beklagte konnte - insbesondere auch im Hinblick auf das eingeholte Gutachten des Amtes der NÖ Landesregierung, Baudirektion - Ortsbildpflege (Beilage ./6) - eine Baubewilligung erwarten.
Einer besonderen Warnung und Aufklärung der Kläger bedurfte es nicht. Ganz abgesehen davon, daß der Erstkläger Jurist ist, mußten beide Kläger spätestens aufgrund ihrer Teilnahme an der Bauverhandlung vom 1.7.1993 (Beilage ./G = 1) die Problematik des Bauansuchens kennen.
Nach § 918 Abs 1 ABGB kann ein Vertragsteil dann unter Festsetzung einer angemessenen Frist zur Nachholung den Rücktritt vom Vertrag erklären, wenn ein entgeltlicher Vertrag vom anderen Teil entweder nicht zur gehörigen Zeit, am gehörigen Ort oder auf die bedungene Weise erfüllt wird. Der Rücktrittserklärung der Kläger vom 2.11.1993 (Beilage ./8) fehlten diese Voraussetzungen:
Der Beklagte hat den Auftrag, das Bauansuchen einzubringen, erfüllt. Er hat dabei auch die erforderliche Sorgfalt aufgewendet, weil sein Plan nach dem Gesagten von der Baubehörde auch hätte bewilligt werden können. Daß die Bewilligung unterblieben ist, ist nicht ihm zuzurechnen. Die Versagung der Baubewilligung fällt in die Sphäre der Bauwerber, also der Kläger (Adler/Höller in Klang2 V 402; Krejci in Rummel, ABGB2 Rz 11 zu § 1168 mwN). Das gilt nicht nur dann, wenn es der Besteller übernommen hat, selbst das Bauansuchen zu stellen, sondern auch dann, wenn er damit - wie dies häufig geübt wird - seinen Architekten beauftragt. Die Ausführungen in SZ 47/149, wonach die Nichterlassung der Baubewilligung einen auf Seiten des Bestellers liegenden Umstand bildet, der die Werkausführung verhindert, wenn dem Besteller des Werkes die Erwirkung der erforderlichen Baubewilligung obliegt, können im Zusammenhang mit den dort angeführten Belegstellen nicht in anderem Sinne verstanden werden. Dort hatten die klagenden Besteller jedenfalls selbst die Baubewilligung zu beantragen. Einer Auseinandersetzung mit der Frage, was rechtens wäre, wenn damit der Werkunternehmer beauftragt worden wäre, war in dieser Entscheidung nicht erforderlich. Eine Rechtsprechung in dem Sinn, daß die Bevollmächtigung des Architekten oder Bauführers mit der Einbringung des Bauansuchens zur Folge habe, daß ein Mißerfolg des Gesuchs nicht in die Sphäre der Bauwerber fällt, besteht nicht; andernfalls könnte sie nicht aufrecht erhalten werden.
Lag aber die Erwirkung der Baubewilligung in der Sphäre der Kläger, dann hatten sie auf eigenes Risiko die Entscheidung zu treffen, ob sie den unsicheren und jedenfalls zu einer mehr oder weniger beträchtlichen zeitlichen Verzögerung führenden Weg einer Bekämpfung der Entscheidung der Baubehörde zweiter Instanz - mit Vorstellung an die NÖ Landesregierung (§ 116 Abs 2 NÖ BO) und dann allenfalls mit einer VwGH-Beschwerde - beschreiten oder aber vom Beklagten eine entsprechende Umplanung verlangen sollten.
Die Kläger können sich auch nicht mit Erfolg darauf stützen, daß der Beklagte den Vertrag deshalb nicht zur gehörigen Zeit erfüllt habe, weil im Hinblick auf die Abweisung des Bauansuchens der Rohbau nicht mehr 1993 und die Fertigstellung des Hauses nicht 1994 möglich gewesen wäre.
Zunächst hatte der Beklagte den Auftrag zu erfüllen, ein Bauansuchen einzubringen. Da er, wie schon ausgeführt wurde, diese Sorgfaltsverbindlichkeit erfüllt hat, steht ihm hiefür ein Entgeltanspruch zu, auch wenn es nie zur Bauführung kommt und die Pläne für die Kläger - ebenso wie die Vertretungstätigkeit eines Rechtsanwaltes in einem für seinen Mandanten verlorenen Prozeß - "wertlos" sind.
Mit der Bauführung konnte der Beklagte vor der Baubewilligung noch nicht beginnen. Selbst wenn - was den Feststellungen nicht eindeutig zu entnehmen ist - zwischen den Parteien eine Vereinbarung getroffen worden sein sollte, daß der Rohbau bis Ende 1993 und der gesamte Bau "1994" fertiggestellt werde, könnte das nur unter der Voraussetzung gelten, daß die Baubewilligung entsprechend rechtzeitig im Jahr 1993 erteilt wird. Vorher kann von einem Verzug des Beklagten mit der Durchführung des Baues keine Rede sein. Ganz abgesehen davon konnten die Kläger nicht schon im Herbst 1993 zurücktreten, wenn das Haus erst 1994 fertiggestellt sein sollte. Ein Rücktritt käme, solange der Beklagte - wie hier - zur Leistung bereit ist, nur nach Eintritt des Verzuges und Ablauf einer angemessenen Nachfrist in Frage.
Die Rücktrittserklärung der Kläger war daher in jedem Fall wirkungslos. Die Kläger haben deshalb keinen Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Teilzahlungen.
Da den Beklagten kein Verschulden an der Versagung der Baugenehmigung trifft, ist auch dem Feststellungsbegehren der Boden entzogen.
Diese Erwägungen führen zur Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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