Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden, durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie durch die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei c-*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Eugen Salpius und Dr.Christian Schubeck, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagten Parteien 1. E***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Hochsteger und Dr.Dieter Perz, Rechtsanwälte in Hallein,
2. Dipl.-Ing.Hans K*****, 3. Ing.Franz M*****, beide vertreten durch Dr.Michel Walter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 500.000,--), infolge Revisionsrekurses des Zweit- und Drittbeklagten gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 3.Oktober 1996, GZ 3 R 176/96i-21, mit dem der Beschluß des Landesgerichtes Salzburg als Handelsgericht vom 8.August 1996, GZ 5 Cg 172/96-9 bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen über den gegen den Zweit- und den Drittbeklagten gerichteten Sicherungsantrag werden dahin abgeändert, daß sie insgesamt, einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teiles, wie folgt zu lauten haben:
"Der Antrag der Klägerin, dem Zweit- und dem Drittbeklagten für die Dauer dieses Rechtsstreites zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Programme bzw. Programmteile zu verwenden, wenn diese auch nur teilweise vom Zweit- und vom Drittbeklagten bzw. von einem von beiden entwickelt wurden, solange diese Programme Arbeitsergebnisse verwenden, welche in Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zweit- und des Drittbeklagten für die Klägerin stehen, oder solche Programme oder Programmteile, insbesondere das Programm W***** oder ein diesem ähnliches Programm als neues Werk der Erstbeklagten zu präsentieren, anzukündigen oder in Verkehr zu setzen, wird abgewiesen.
Die Klägerin ist schuldig, dem Zweit- und dem Drittbeklagten die mit S 32.755,68 bestimmten Äußerungskosten (darin S 5.459,28 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen."
Die Klägerin ist schuldig, dem Zweit- und dem Drittbeklagten die mit S 49.565,73 bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens (darin S 8.260,95 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Unternehmensgegenstand der Klägerin ist die Entwicklung und der Vertrieb von EDV-Software. Gesellschafter der Klägerin sind Mag.Anton P***** mit einer Stammeinlage von S 400.000,--, der Zweitbeklagte mit einer Stammeinlage von S 50.000,--, Josef P***** mit einer Stammeinlage von S 25.000,-- und der Drittbeklagte mit einer Stammeinlage von S 25.000,--. Der Zweit- und der Drittbeklagte haben für die Klägerin auf der Basis von Werkverträgen Software entwickelt.
§ 14 des Gesellschaftsvertrages der Klägerin enthält ein Wettbewerbsverbot:
"Mit Ausnahme von Herrn Mag.Anton P***** ist es allen anderen Gesellschaftern für die Dauer ihres Besitzes von Geschäftsanteilen im ganzen oder von Teilen und für den der Veräußerung des Geschäftsanteiles folgenden Zeitraum von 12 Monaten untersagt, sich an Gesellschaften zu beteiligen oder diesen Know-how und Informationen zur Verfügung zu stellen, deren Gegenstand und Aktivitäten sich mit denen der Firma c-*****gesellschaft mbH decken."
Die Gesellschaft wurde auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; ein Kündigungs- oder Austrittsrecht der Gesellschafter wurde nicht vereinbart. Am 14.12.1995 kündigte der Zweitbeklagte den Gesellschaftsvertrag auf; der Drittbeklagte gab der Klägerin am 19.3.1996 seinen "sofortigen Ausstieg" bekannt. Die Teilung und Übertragung von Geschäftsanteilen ist in § 12 des Gesellschaftsvertrages wie folgt geregelt:
"Die Geschäftsanteile sind teilbar und übertragbar. Die Abtretung eines Geschäftsanteiles oder von Teilen desselben bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der Generalversammlung und der Zustimmung von Herrn Mag.Anton P*****, solange dieser Gesellschafter ist. Die Zustimmung ist nicht erforderlich für die Abtretung des Geschäftsanteiles oder Teilen desselben durch den Gesellschafter Herrn Mag.Anton P*****. Alle Gesellschafter verpflichten sich, auf Antrag von Herrn Mag.Anton P***** ihren jeweiligen Geschäftsanteil an einen von Herrn Mag.Anton P***** genannten Dritten abzutreten, sofern einer solchen Abtretung in einer zu diesem Zwecke einberufenen Generalversammlung mit einer Mehrheit von zumindest 75 % zugestimmt wird und von Dritten 100 % aller Geschäftsanteile, sohin das gesamte Stammkapital, erworben werden."
Die Erstbeklagte stellt numerisch gesteuerte Maschinen für die Ausbildung von Facharbeitern her und vertreibt die Maschinen mit der entsprechenden Lernsoftware. Am 12.11.1992 schloß die Klägerin mit der Erstbeklagten einen Kooperationsvertrag ab; aufgrund diesesVertrages entwickelte die Klägerin für die Erstbeklagte die Software E*****. Im Herbst 1995 wurde über das Vermögen der Erstbeklagten das Ausgleichsverfahren eröffnet. Die Klägerin kündigte den Kooperationsvertrag fristlos. Im Spätherbst 1995 erfuhr die Klägerin, daß die Erstbeklagte in Zusammenarbeit mit dem Zweit- und dem Drittbeklagten an der Entwicklung eines Konkurrenzproduktes arbeitet. Im Mai 1996 präsentierte die Erstbeklagte auf der Messe World Didac 96 in Basel die Software W*****. Die Software W***** und die E***** stimmen in zahlreichen Punkten überein; die Texte sind gleich.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs des Zweit- und des Drittbeklagten ist zulässig, weil die angefochtene Entscheidung von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht; er ist auch berechtigt.
Der Zweit- und der Drittbeklagte verweisen darauf, daß der Sicherungsantrag ungeeignet sei, den Unterlassungsanspruch zu sichern. Die Klägerin habe nicht einmal behauptet, daß der Zweit- und der Drittbeklagte Programme und Programmteile verwendeten. Der festgestellte Sachverhalt reiche nicht aus, ein wettbewerbswidriges Verhalten des Zweit- und des Drittbeklagten anzunehmen.
Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung solcher Verletzungshandlungen, die vom Beklagten oder einem Dritten in einer dem Beklagten zurechenbaren Weise begangen worden sind oder drohend bevorstehen. Gegenstand des Urteilsantrages und des Urteilsspruches ist daher immer nur die konkrete Verletzungshandlung (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille, jeweils mwN). Eine einstweilige Verfügung kann nur im Rahmen des Hauptanspruches erlassen werden (stRsp ua MR 1994, 22 - Luftbild I, Luftbild II [Michel M. Walter] mwN).
Dem Zweit- und dem Drittbeklagten soll mit Urteil verboten werden,
... für die Erstbeklagte Programme oder Programmteile zu entwickeln,
die auch von der Klägerin vertrieben werden. Mit einstweiliger
Verfügung wird dem Zweit- und dem Drittbeklagten verboten, ... im
geschäftlichen Verkehr Programme bzw. Programmteile zu verwenden, wenn diese auch nur teilweise von ihnen oder von einem von ihnen entwickelt wurden, solange diese Programme Arbeitsergebnisse verwenden, welche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zweit- und des Drittbeklagten für die Klägerin stehen, oder solche Programme oder Programmteile ... als neues Werk der Beklagten zu präsentieren, anzukündigen oder in Verkehr zu setzen.
Nach dem festgestellten Sachverhalt ist das Programm der Erstbeklagten, welches dem der Klägerin teilweise "ident" ist, unter Mitarbeit des Zweit- und des Drittbeklagten entstanden. Daß der Zweit- und der Drittbeklagte das Programm oder Teile davon in irgendeiner Weise "verwendeten" oder als Werk der Erstbeklagten präsentierten, ankündigten oder in Verkehr setzten, ist weder behauptet noch festgestellt. Ebensowenig ist behauptet noch festgestellt, daß der Zweit- und der Drittbeklagte an dem Programm weiterarbeiteten oder an einem neuen Programm arbeiteten und dadurch das (alte) Programm "verwendeten".
Ist mit "verwenden" die Verwendung des vom Zweit- und vom Drittbeklagten für die Erstbeklagte entwickelten Programmes gemeint, so ist weder behauptet noch festgestellt, daß die beiden an einer solchen Verwendung im geschäftlichen Verkehr irgendwie mitwirken. Der Zweit- und der Drittbeklagte sind nicht Dienstnehmer der Erstbeklagten; nach den Feststellungen haben sie für die Erstbeklagte an der Entwicklung dieses Programmes mitgearbeitet.
Die Klägerin begehrt,
1. der Erstbeklagten zu untersagen, unter Verwendung der Dienstleistungen des Zweit- und des Drittbeklagten für die Entwicklung von Programmen oder Programmteilen, solange der Zweit- und der Drittbeklagte Gesellschafter der Klägerin sind bzw. für die Dauer von 12 Monaten nach Abtretung von deren Gesellschaftsanteilen, Programme oder Programmteile zu entwickeln, die auch von der Klägerin vertrieben werden, insbesondere das Programm W***** oder ein dem Programm W***** ähnliches Programm, im geschäftlichen Verkehr anzubieten;
2. dem Zweit- und dem Drittbeklagten zu untersagen, solange sie Gesellschafter der Klägerin sind bzw. für die Dauer von 12 Monaten nach Abtretung ihrer Gesellschaftsanteile für die Erstbeklagte Programme oder Programmteile zu entwickeln, die auch von der Klägerin vertrieben werden.
Zur Sicherung ihres Unterlassungsanspruches beantragt die Klägerin, den Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr Programme bzw. Programmteile zu verwenden, wenn diese auch nur teilweise vom Zweit- und vom Drittbeklagten bzw. von einem von beiden entwickelt wurden, solange diese Programme Arbeitsergebnisse verwenden, welche in Zusammenhang mit der Tätigkeit des Zweit- und des Drittbeklagten für die Klägerin stehen, oder solche Programme oder Programmteile, insbesondere das Programm W***** oder ein diesem ähnliches Programm als neues Werk der Erstbeklagten zu präsentieren, anzukündigen oder in Verkehr zu setzen.
Die Klägerin habe die Erstbeklagte am 24.1.1996 davon in Kenntnis gesetzt, daß der Zweit- und der Drittbeklagte gegen Wettbewerbsverbote verstießen. Auch dem Zweit- und dem Drittbeklagten sei mitgeteilt worden, daß Anhaltspunkte für eine vertragswidrige Zusammenarbeit mit der Erstbeklagten beständen. W***** sei der von der Klägerin vertriebenen Software sklavisch nachgeahmt. Die Beklagten handelten sittenwidrig. Die Erstbeklagte habe den Vertragsbruch des Zweit- und des Drittbeklagten planmäßig ausgenützt und das Erzeugnis der Klägerin sklavisch nachgeahmt.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Die Erstbeklagte brachte vor, der Drittbeklagte habe ihr angeboten, eine neue Software zu entwickeln. Die Erstbeklagte habe mit dem Drittbeklagten, nicht jedoch auch mit dem Zweitbeklagten, einen Kooperationsvertrag geschlossen. Der Drittbeklagte habe ihr zugesichert, durch die Weiterentwicklung der Software keine Gesetze und keine Urheberrechte Dritter zu verletzen. Erst nach Abschluß des Vertrages habe sie von einer angeblich bestehenden Konkurrenzklausel erfahren. Die beiden Programme seien nicht ident; die Identität könnte im übrigen nur durch das Gutachten eines Sachverständigen bewiesen werden.
Der Zweit- und der Drittbeklagte brachten vor, den Gesellschaftsvertrag aufgekündigt zu haben. Das Wettbewerbsverbot sei eine unzulässige sittenwidrige Knebelung. Die beiden Programme seien nicht ident. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten für die Erstbeklagte ein völlig neues Programm entwickelt. Die Klägerin habe die Vereinbarungen mehrfach nicht eingehalten. Der Anspruch der Klägerin sei auch verjährt; sie sei nicht aktiv legitimiert, weil sie die Software veräußert habe.
Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Das gegen das Tätigwerden des Zweitbeklagten gerichtete Verbot befristete das Erstgericht mit 14.12.1996, das gegen das Tätigwerden des Drittbeklagten gerichtete Verbot mit 19.3.1997; das Mehrbegehren wies es ab. Das Erstgericht machte den Vollzug der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung von S 500.000,-- abhängig.
Die Erstbeklagte habe die Software der Klägerin in wesentlichen Teilen sklavisch nachgeahmt und deren Leistungen schmarotzerisch ausgebeutet. Die Klägerin habe die Erstbeklagte auch auf das Konkurrenzverbot hingewiesen.
Das im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Wettbewerbsverbot sei wirksam; die 12-Monats-Frist beginne aber schon mit dem Austritt aus der Gesellschaft zu laufen. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten kein außerordentliches Kündigungsrecht. Die Einrede des nicht erfüllten Vertrages betreffe den Gesellschaftsvertrag. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten die Software aufgrund eigener Verträge für die Klägerin entwickelt, die offenbar erfüllt worden seien. Der Anspruch der Klägerin sei nicht verjährt, weil § 24 Abs 4 GmbHG nur für den Geschäftsführer gelte. Den Einwand der mangelnden Aktivlegitimation hätten der Zweit- und der Drittbeklagte nicht ausreichend präzisiert.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes gegenüber jedem Beklagten S 50.000,-- übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Die Erstbeklagte sei ausreichend vom Wettbewerbsverbot verständigt worden. Nach der Verständigung hätte sie die Zusammenarbeit mit dem Zweit- und dem Drittbeklagten abbrechen müssen. Die Erstbeklagte habe den Vertragsbruch des Zweit- und des Drittbeklagten bewußt gefördert; dies sei sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Ob die Erstbeklagte die Leistungen der Klägerin auch schmarotzerisch ausgebeutet habe, sei für die Entscheidung nicht mehr wesentlich.
Die Unterlassungsgebote seien zwar etwas allgemein formuliert; dies sei aber zulässig. Die einstweilige Verfügung sei weder unschlüssig noch unvollstreckbar. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten den Wettbewerb der Erstbeklagten gefördert. Bei der Entwicklung der Software für die Erstbeklagte hätten der Zweit- und der Drittbeklagte zwangsläufig ihr Wissen verwendet. Der Zweit- und der Drittbeklagte hätten keinen wichtigen Grund bescheinigt, der sie zum sofortigen Ausscheiden aus der Klägerin berechtigt hätte. Ebensowenig hätten sie bescheinigt, daß sie durch das Unterlassungsgebot, das ohnedies auf einen mit ihrer Austrittserklärung beginnenden Zeitraum befristet sei, in ihrer Existenz gefährdet wären. Die allfällige Nichterfüllung des Gesellschaftsvertrages durch den geschäftsführenden Gesellschafter Mag.Anton P***** berechtige den Zweit- und den Drittbeklagten nicht, sich über das Konkurrenzverbot hinwegzusetzen.
§ 24 Abs 4 GmbHG sei nicht analog auf Wettbewerbsverstöße von Gesellschaftern anzuwenden.
Das Verbot, Programme bzw. Programmteile, die vom Zweit- und vom Drittbeklagten entwickelt wurden, zu verwenden, ist auch nicht geeignet, den Unterlassungsanspruch zu sichern, solche Programme oder Programmteile zu entwickeln. Solange nicht entwickelt ist, kann das (entwickelte) Programm nicht verwendet werden; ist das Programm schon entwickelt (wie hier festgestellt), so ist nicht erkennbar, worin eine Verwendung des Programmes oder von Programmteilen durch die beiden Entwickler bestehen soll.
Ein gegen den Zweit- und den Drittbeklagten gerichtetes Verbot, Programme bzw. Programmteile zu verwenden, ist auch nicht geeignet, die Verwendung durch die Erstbeklagte zu verhindern. Es ist weder behauptet noch festgestellt, daß der Zweit- und der Drittbeklagte noch nach und unabhängig von der Entwicklung des Programmes für die Erstbeklagte tätig sind. Auch wenn ihnen daher die Verwendung des Programmes oder von Programmteilen verboten ist, hat dies auf die Verwendung des Programmes und von Teilen davon durch die Erstbeklagte keinen Einfluß. Das gegen die Erstbeklagte ergangene Verbot ist im übrigen rechtskräftig.
Die Vorinstanzen haben dem Zweit- und dem Drittbeklagten demnach ein Verhalten verboten, von dem nicht festgestellt ist, daß sie es setzen; das Verbot orientiert sich nicht an dem ihnen vorgeworfenen Wettbewerbsverstoß und bleibt auch nicht im Rahmen des Hauptanspruches. Es ist nicht geeignet, den Unterlassungsanspruch zu sichern. Da dem Revisionsrekurs schon aus diesem Grund Folge zu geben war, ist auf die übrigen Ausführungen des Zweit- und des Drittbeklagten nicht weiter einzugehen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78,402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.
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