16Ok12/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtsachen durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr.Birgit Langer als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr.Fidelis Bauer, Dkfm.Joachim Lamel, Hon.Prof.Dr.Walter Fremuth und Dr.Thomas Lachs in der Kartellrechtssache der Antragstellerin Z***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Norbert Gugerbauer, Rechtsanwalt in Wien, wider die Antragsgegnerin F***** Beteiligungsgesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr.Rudolf Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Untersagung des Mißbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung, infolge Rekurses der Antragstellerin gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 8. August 1996, GZ 3 Kt 467/94-72, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Replik der Antragstellerin zur Gegenäußerung der Antragsgegnerin wird zurückgewiesen.

Die Kostenersatzpflicht der unterlegenen Antragstellerin entfällt.

Begründung:

Die Antragsgegnerin zählt auf dem österreichischen Markt für Flüssiggas mit drei anderen Unternehmen zu den vier größten Unternehmen, welche zusammen am gesamten inländischen Markt einen Anteil von mehr als 80 % besitzen, wobei ihr eigener Marktanteil etwas mehr als 40 % beträgt.

Die Antragstellerin vertreibt - vorwiegend in Kärnten - Flüssiggas in Gasflaschen und befüllt stationäre Tanks mit Flüssiggas. Sie besitzt seit 1987 eine Gewerbeberechtigung für das konzessionierte Gewerbe der Gas- und Wasserleitungsinstallation, eingeschränkt auf die Gasinstallation, mit dem Standort in K***** und erfüllt seit 1.12.1994 die Voraussetzungen zur Ausübung des "Handelsgewerbes gem § 124 Z 11 GewO", wozu gemäß § 158 Z 5 GewO auch das freie Gewerbe des Kleinhandels mit Brennstoffen und Brennmaterial gehört. Sie verfügt über ein eigenes Tanklager für Flüssiggas und beliefert jährlich rund 400 Inhaber von Flüssiggas-Tankanlagen in Kärnten und Teilen der Steiermark. Ihre Verkaufsmethode ist es, ohne Ankündigung beim Kunden vorzufahren und Flüssiggas um ca S 1,-- pro kg billiger anzubieten.

Die Antragsgegnerin ist als Flüssiggasbetriebsorganisation flächendeckend über ganz Österreich tätig und betreut etwa 22.000 Tankkunden und 100.000 Flaschenkunden. Neben der Zentrale bestehen fünf Niederlassungen in den Bundesländern mit 30 Auslieferungsstandorten. Sie besitzt das zweitgrößte Flüssiggaslager in Österreich mit einer Kapazität von 4.200 Tonnen, dazu kommt eine rollende Lagerkapazität von 2.000 Tonnen; die Gesamtkapazität von

6.200 Tonnen sichert die Versorgung ihrer Abnehmer für einen Zeitraum von ca 45 Tagen. Im November 1994 betrug ihr Verkaufspreis für Flüssiggas S 7,87/kg; dies war um rund 30 g billiger als beim wichtigsten Mitbewerber.

Die Antragsgegnerin schließt mit ihren Kunden formularmäßige Bestand- und Lieferverträge und/oder Wartungs- und Revisionsverträge ab. Im Zeitraum 1.1.1993 bis 31.12.1994 waren es 2.520 Verträge, davon 575 Wartungsverträge. Im selben Zeitraum verkaufte sie 13 Tankanlagen, wobei es sich bei den Käufern ausschließlich um Gewerbe- oder Industriebetriebe und nicht um private Haushalte handelte. Eine Koppelung dieser Kaufverträge mit ausschließlichen Lieferverträgen kann nicht festgestellt werden. 1993 und 1994 kam es zu 434 Vertragauflösungen verbunden mit Tankrückholungen. 1994 montierte die Antragsgegnerin 12 verschiedene Typen stationärer Behälter von sechs verschiedenen Herstellern in drei unterschiedlichen technischen Bauarten (Kugeltank, Permatank, Horizontaltank).

Der Bestand- und Liefervertrag der Antragsgegnerin regelt die mietweise Überlassung eines der Antragsgegnerin gehörenden Flüssiggastanks gegen Bezahlung des vereinbarten Bestandzinses für die Vertragsdauer in Form einer Einmalzahlung (Bestandzinsvorauszahlung). Bei vorzeitiger Vertragsauflösung wird dem Kunden die vorausbezahlte Bestandzinszahlung aliquot der tatsächlichen Vertragsdauer in Rechnung gestellt und der Rest rückgezahlt. Die formularmäßige unkündbare Vertragsdauer ist mit 15 Jahren festgelegt. Die Antragsgegnerin hat jedoch allen ihren Kunden mitgeteilt, freiwillig die Dauer des Kündigungsverzichtes auf fünf Jahre zu beschränken. Unter Berücksichtigung des sich immer weiter ausbreitenden Erdgasnetzes hat die Antragsgegnerin auch unter § 8 des Formularvertrages Sondervereinbarungen in die Verträge eingestempelt, wonach der Mieter dann, wenn er die Möglichkeit hat, seine Anlage an die Erdgasversorgung anzuschließen, den Vertrag nach drei Jahren ab Vertragsbeginn auflösen kann. § 6 Abs 1 lit a des Vertrages sieht vor, daß sich der Bestandnehmer verpflichtet, für die gesamte Dauer des Bestandverhältnisses die angemietete Tankanlage ausschließlich mit von der Antragsgegnerin geliefertem Flüssiggas befüllen zu lassen.

Auf dem Markt für Energieträger herrscht zwischen den einzelnen Energiearten ein Wettbewerb um den Kunden. Strom ist, gefolgt von Flüssiggas, die teuerste Energieart, gefolgt von Erdgas, Ofenheizöl und Holz. Dennoch vermag sich Flüssiggas am Markt zu behaupten, da es (etwa im Gegensatz zum Heizöl) rückstandfrei verbrennt und damit umwelt- und wartungsfreundlicher ist. Der Flüssiggasmarkt wächst jährlich um etwa 5 %, bezogen auf die vertriebene Menge, andererseits gehen jährlich etwa 2 % durch Anschluß von Kunden an ein Erdgassystem wieder verloren.

Als Flüssiggas wird im Handel Propan oder ein Propan-Butangemisch verwendet. Dieses Gas ist hinsichtlich Leistung und auch Explosionsgefahr etwa dem Erdgas vergleichbar. Im Gegensatz zu Erdgas wird es aber beim Letztverbraucher in größeren Mengen (entweder in Flaschen oder in Tanks) gelagert. Besondere Gefahren können im Zusammenhang mit dem Nachfüllen der Tanks entstehen; der Gasbehälter auf dem Tankwagen steht nämlich - im Gegensatz zu Öllieferungen - unter hohem Druck, was bei undichter Herstellung der Verbindung Tankwagen - Tank zu einem Entweichen von Flüssiggas führen kann. Ein solcher Störfall stellt eine Gefährdung für Leben und Gesundheit dar. Eine Gefahrensituation kann auch dadurch entstehen, daß die Anschlüsse von Tankwagen und Tank nicht zusammenpassen oder das Volumen des notwendigen Gaspolsters im Flüssigtank unterschritten wird. An Armaturen sind verschiedene Konstruktionen von verschiedenen Herstellern im Gebrauch. Der Tankwagenfahrer muß entsprechend geschult sein, um Mängel an der Anlage beim Abfüllen erkennen bzw die Abfüllung überhaupt vornehmen zu können. Bei Betriebsstörungen sind ebenfalls Fachkenntnisse erforderlich; zur Durchführung von Reparatur- und Wartungsarbeiten benötigt man Spezialwerkzeuge. Flüssiggastanks sind relativ teuer und werden überwiegend im Ausland (in Billiglohnländern) hergestellt. Der Kunde hat die Wahl, entweder einen Tank direkt beim Hersteller oder über ein Handelsunternehmen zu kaufen und dann das Flüssiggas am freien Markt zu erwerben, oder er mietet eine Tankanlage und ist an die Belieferung durch den Vermieter gebunden. Für eine Vereinigung von Wartung des Tanks und Abfüllung durch dasselbe Unternehmen besteht keine technische Notwendigkeit.

Am Flüssiggasmarkt in Österreich besteht ein Handelsbrauch, wonach die Vermietung von ortsfesten Flüssigbehältern (Flüssiggastanks) mit einer Alleinbezugsverpflichtung des Mieters bezüglich Flüssiggas für diesen Tank verknüpft ist. Diese Übung befolgen neben der Antragsgegnerin zumindest noch die drei anderen größten Unternehmen, die zusammen mit der Antragstellerin einen mehr als 80 %igen Marktanteil besitzen, sowie eine Anzahl anderer Firmen, die meisten bereits mehr als 20 Jahre. Dieses Marktverhalten entspricht dem Bedürfnis der Anbieter aus sicherheitstechnischen Gründen (der Tankeigentümer kennt alle sicherheitstechnischen Erfordernisse seiner Anlage) und dem Bedürfnis der Kunden, die ein komplettes Dienstleistungsangebot (Installation des Tanks, Lieferung des Flüssiggasses, regelmäßige Wartung des Anlage) wünschen.

Während die Lagerung und Verwendung von Flüssiggas in Gewerbe, Industrie und Handelsbetrieben bundesgesetzlich geregelt ist, erfolgt die Regelung der Lagerung und Anwendung von Flüssiggas in Haushalten, Schulen und sonstigen Einrichtungen, die der Landesgesetzgebung unterliegen, durch einzelne Landesgesetze. Darin wird den Gasversorgern zumeist die Verpflichtung auferlegt, die von ihnen belieferten Gasanlagen vor der ersten Befüllung, nach Betriebsunterbrechungen sowie in regelmäßigen, unterschiedlichen Abständen auf ordnungsgemäße Errichtung und Sicherheit zu prüfen. Bei Fehlen der Hauptüberprüfung darf laut Kesselgesetz die Tankanlage nicht befüllt werden. Eine Flüssiggastankanlage unterliegt auch den gesetzlichen Bestimmungen über Druckbehälter (regelmäßig wiederkehrende Untersuchungen und Überprüfungen) sowie den sicherheitstechnischen Vorschriften der Flüssiggasverordnung. Flüssiggasunternehmen führen deshalb Datenbanken betreffend die ihren Kunden vermieteten Tanks, um alle erforderlichen Prüfungen durch akkreditierte Kesselprüfstellen fristgerecht durchführen zu lassen.

Die Antragstellerin stellte nach mehrfachen Modifikationen zuletzt folgende Anträge:

1.) die Antragsgegnerin habe es zu unterlassen, mit Letztverbrauchern Kauf-, Bestand-, Leasing- oder Nutzungsverträge über Flüssiggastankstellen abzuschließen, durch welche die Letztverbraucher verpflichtet würden, Flüssiggas ausschließlich von der Antragsgegnerin zu beziehen, oder die Flüssiggastankanlagen ausschließlich von dieser befüllen zu lassen;

2.) der Antragsgegnerin werde aufgetragen, den Letztverbrauchern, die durch laufende Bestand- und Lieferverträge verpflichtet seien, auf eine Dauer von mehr als einem Jahr Flüssiggas ausschließlich von der Antragsgegnerin zu beziehen, innerhalb von vier Wochen nach Rechtskraft eines solchen anordnenden Beschlusses mitzuteilen, daß diese Ausschließlichkeitsbindung nicht länger aufrechterhalten werde. Weiters stellte sie ein Veröffentlichungsbegehren. Sie brachte dazu vor, daß die Antragsgegnerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbrauche, wenn sie ihre Kunden einerseits im Zusammenhang mit dem Abschluß eines Bestandvertrages betreffend Flüssiggastanks verpflichte, diese nur mit von ihr geliefertem Flüssiggas zu befüllen, was eine unzulässige Kopplung darstelle, andererseits Lieferverträge mit Alleinbezugsverpflichtung abschließe, die eine unangemessene Laufzeit von mehr als einem Jahr aufwiesen.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung aller Anträge und hielt ihnen entgegen, daß die beanstandete Bindung ihrer Kunden an Miettanks der Antragsgegnerin aus Sicherheitsgründen im Interesse der Kunden und ihrer Anrainer erforderlich sei; die ihrem Kunden auferlegte Bindungsfrist von fünf Jahren sei im Hinblick auf den hohen Kostenaufwand sowie die eigenen langfristigen Bezugsverträge mit den eigenen Lieferanten wettbewerbsrechtlich unbedenklich.

Das Erstgericht wies die Anträge ab. Es bejahte die Antragslegitimation der Antragstellerin und die marktbeherrschende Stellung der Antragsgegnerin, verneinte jedoch sowohl einen Mißbrauch durch verbotene Koppelungsverträge als auch durch die fünfjährige vertragliche Bindung.

Gemäß § 35 Abs 1 Z 4 KartG könne der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in der an die Vertragschließung geknüpften Bedingung liegen, daß der Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehme, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stünden. Das Beweisverfahren habe ergeben, daß auf dem österreichischen Flüssiggasmarkt ein Handelsbrauch im Sinne einer Überbindung einer ausschließlichen Bezugsverpflichtung von Flüssiggas für Mieter von Flüssiggastanks bestünde, weshalb hinsichtlich der Bestandverträge ein Mißbrauchstatbestand ausscheide. Dieser Handelsbrauch könne auch gegenüber Nichtkaufleuten angewendet werden, weil § 35 Abs 1 Z 4 KartG den Handelsbrauch zum mittelbaren Gesetzesinhalt erkläre, ohne darauf abzustellen, ob ein zweiseitiges Handelsgeschäft vorliege. Daß die beanstandete Vertragskoppelung den Kunden aufgezwungen sei, weshalb das Entstehen von Handelsbrauch an der hiefür erforderlichen Freiwilligkeit der beteiligten Verkehrskreise scheitere, habe nicht festgestellt werden können. Jeder Endverbraucher habe nämlich weiterhin die Möglichkeit, sich einen Tank im Eigentum zu verschaffen und auf dem freien Markt befüllen zulassen. Wähle er die Variante Miettank - Ausschließlichkeitsbindung, erhalte er damit das auch seinem Bedürfnis entsprechende Komplettleistungsangebot Installation/Befüllung/regelmäßige Wartung, ohne sich selbst um die Erfüllung der sicherheitstechnischen gesetzlichen Auflagen kümmern zu müssen. Bestehe demnach - wie hier - eine tatsächliche Übung, ohne daß Umstände hervorgetreten seien, die auf ein erzwungenes oder sich wirtschaftlicher Macht fügendes Verhalten hindeuteten, so sei die Übung widerlegbares Indiz für die Zustimmung zur tatsächlichen Übung. Eine Widerlegung dieser Indizwirkung sei aber nicht erfolgt.

Daß die Antragsgegnerin auch Leasing- oder Nutzungsverträge über Tanks abschließe, habe das Beweisverfahren ebensowenig ergeben, wie eine Koppelung ihrer Kaufverträge über Tanks mit ausschließlicher Bezugsbindung für Flüssiggas; es sei demnach das gesamte Begehren laut Punkt 1 als unbegründet abzuweisen gewesen.

Auch die fünfjährige Ausschließlichkeitsbindung bei Bestand- und Bezugsvertrag erfülle nicht den Mißbrauchstatbestand der Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen iSd § 35 Abs 1 Z 1 KartG. Die Kommission der EG habe in ihrer VO Nr 1984/83 über die Anwendung von Art 85 Abs 3 des Vertrages auf Gruppen von Alleinbezugsvereinbarungen eine fünf Jahre nicht überschreitende Bindungsdauer für wettbewerbsrechtlich unbedenklich gehalten (Art 3 lit d der VO). Diese in der zitierten Gruppenfreistellungsverordnung zum Ausdruck kommende Wertung habe ihren Niederschlag auch in Entscheidungen in Marktmißbrauchsverfahren der Kommission im Sektor Industriegase gefunden, in der bei den Lieferverträgen für Flüssiggas als lose Ware die Liefer- und Abnahmeverpflichtungen mit bis zu fünf Jahren begrenzt worden seien (Kommission, 19. Bericht über die Wettbewerbspolitik 1989, 79). Übertrage man diese Wertungen auf den vorliegenden Fall, könne in der fünfjährigen auschließlichen vertraglichen Bindung der Kunden der Antragsgegnerin bei Anmietung eines Tanks und Belieferung desselben mit Flüssiggas ein Marktmißbrauch nicht erblickt werden. Auch gegenüber Verbrauchern ergebe sich aus dem KSchG nicht, daß jede den einjährigen Zeitraum übersteigende Bindung als kartellrechtlich unzulässig zu erachten sei. Die Bestimmung des § 15 Abs 1 KSchG sei zwingend; für die kartellrechtliche Betrachtung hätten deshalb konsumentenschutzrechtliche Überlegungen außer Betracht zu bleiben, da selbst KSchG-widrige Bestimmungen in Geschäftsbedingungen von Unternehmern Verbrauchern gegenüber keine Wirkung entfalteten und daher auch nicht den Tatbestand der Erzwingung unangemessener Bedingungen erfüllen könnten. Gemäß § 15 Abs 3 könne überdies bei Nachweis erheblicher Aufwendungen durch den Unternehmer eine längere angemessene Vertragsdauer vereinbart werden. Die vom Antragsteller verlangte Herabsetzung der Vertragsdauer auf ein Jahr sei daher weder für den Liefer- noch den Bestandvertrag gerechtfertigt. Was den Liefervertrag betreffe, schließe sich das Erstgericht den Ausführungen der Kommission zur Gruppenfreistellungsverordnung an. Die vorliegende Fünfjahresfrist bewege sich auch im Rahmen der Rechtsprechung des Kartellobergerichtes zur Frage der Sittenwidrigkeit von wettbewerbsbeschränkenden Klauseln (Okt 6/93, ÖBl 1993, 266). Hinsichtlich des Bestandvertrages sei zu beachten, daß der Investitionsaufwand des Vermieters an Personal- und Materialkosten für Anschaffung, Installation, regelmäßige Wartung und Abbau eines Flüssiggastanks nach Vertragsablauf nur bei längerer Vertragsdauer zu einem vernünftigen Kosten/Nutzen-Verhältnis und damit für den Mieter tragbaren Mietkosten führe, die die Wettbewerbsfähigkeit dieser Energieart im Vergleich zu anderen Energieträgern erhalte. Der Antrag sei daher auch in seinem Punkt 2 abzuweisen gewesen.

Gegen den Beschluß des Kartellgerichtes richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung und Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung im Sinn der von ihr gestellten Anträge nach § 35 Abs 1 KartG; hilfsweise stellt sie auch einen Aufhebungsantrag.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Gemäß § 43 KartG hat das Gericht in Kartellrechtssachen nach den Vorschriften des AußStrG zu entscheiden. Danach ist der Rekurs an den Obersten Gerichtshof nur wegen der in § 15 AußStrG genannten Rekursgründe zulässig, wozu die Bekämpfung der Tatsachenfeststellungen und Beweiswürdigung nicht gehört; sie ist daher unzulässig. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß in Kartellrechtssachen nur ein zweitinstanzliches Verfahren vorgesehen ist.

Soweit die Antragstellerin in ihrer Rechtsrüge meint, aus dem Umstand, daß die Kommission in der Rechtssache "Industriegase" eine Bindung der Vertragspartner in der Dauer von fünf Jahren akzeptiert habe, könne nicht geschlossen werden, daß eine solche Bindung auch für den Flüssiggasmarkt der privaten und gewerblichen Verbraucher zulässig wäre, weil bei der Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsbedingungen neben dem Gesichtspunkt der Interessenabwägung zwischen dem Marktbeherrscher und seinen Vertragspartnern auch das Gebot der Verhältnismäßigkeit und die Auswirkungen auf die Wettbewerbstruktur zu berücksichtigen seien (die Kommission habe eine sechsjährige Bindung an Urheberrechtsgesellschaften als zulang angesehen), ist ihr zu erwidern, daß auch unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte, die das Erstgericht ohnedies in seine Abwägungen einfließen ließ, die Vertragsdauer nicht als unangemessen lang beurteilt werden kann.

Die Rekursausführungen entfernen sich vom festgestellten Sachverhalt, wenn sie anführen, daß bei einer ordentlichen betriebswirtschaftlichen Kalkulation auch eine kürzere (einjährige) Vertragsbindung genüge, um den Investitionsaufwand in ein vernünftiges Kosten/Nutzen-Verhältnis zu bringen und damit für den Mieter tragbare Mietkosten zu erreichen; eine unter Umständen damit verbundene Verteuerung der Miete führe nicht dazu, daß Flüssiggas im Vergleich zu anderen Energieträgern nicht mehr wettbewerbsfähig sei. Die Begründung dafür, daß nämlich der Verteuerung der Miete eine Verbilligung des Flüssiggases entsprechen würde, ist völlig unlogisch. Die Kosten für das Flüssiggas sind gleich hoch, ob die Antragsgegnerin Flüssiggas ein Jahr, fünf Jahre oder 15 Jahre liefert; sie werden jedenfalls nicht niedriger, wenn die Antragsgegnerin nur mit der Lieferung für die Dauer eines Jahres sicher rechnen kann. Bei nur einjähriger Vertragsdauer müßten die Kosten für die nur einjährige Miete des Tanks wesentlich höher sein, weil sie so berechnet sein müßten, daß die hohen Investitionskosten für die Anschaffung des Tanks, die Planung, die Installation sowie die Wiederentfernung nach Ende des Vertragsverhältnisses in der Miete eines Jahres hereingebracht werden können. Zusätzlich ist zu bedenken, daß bei längerer Bindung die Mietkosten in Form der Einmalvorauszahlung auch deshalb preisgünstiger verrechnet werden können, weil nicht die Gesamtkosten der Investition über die Mietkosten hereingebracht werden müssen, sondern wohl zum Teil auch über das Entgelt für den Bezug von Flüssiggas und es daher für die Berechnung der betriebswirtschaftlichen Rentabilität wesentlich ist, ob die Antragsgegnerin mit einem Bezug von Flüssiggas durch den Kunden nur während eines Jahres oder fünf Jahre lang rechnen kann. Eine nur einjährige Bindung würde daher, wie das Erstgericht leicht nachvollziehbar festgestellt hat, zu so hohen Mietkosten führen, daß Kunden von einer derartigen Energieversorgungsart Abstand nehmen würden und damit die Wettbewerbsfähigkeit dieser Energieart im Vergleich zu anderen Energiearten, bei denen keine derart hohen Investitionskosten auflaufen, nicht mehr gegeben wäre.