Der Oberste Gerichtshof hat als Revisions und Rekursgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr.Schiemer, Dr.Gerstenecker, Dr.Rohrer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Astrid W*****, vertreten durch Dr.Christian Kleinszig und Dr.Christian Puswald, Rechtsanwälte in St.Veit a.d.Glan, wider die beklagte Partei Adelinde L*****, vertreten durch Dr.Heimo Verdino und Dr.Gottfried Kassin, Rechtsanwälte in St.Veit a.d.Glan, wegen S 50.400, - sA, infolge Revision der klagenden Partei und Rekurses der beklagten Partei gegen das Teilurteil bzw den Beschluß des Landesgerichts Klagenfurt als Berufungsgerichts vom 19.Juli 1996, GZ 3 R 162/96 23, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Bezirksgerichts St.Veit a.d.Glan vom 6.März 1996, GZ 1 C 1359/95 18, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:
Der Revision der klagenden Partei wird ebensowenig Folge gegeben wie dem Rekurs der beklagten Partei.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 4.058,88 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 676,48 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.
Die Kosten des Rekursverfahrens sind hingegen weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Eigentümerin einer reinrassigen deutschen Schäferhündin; die Beklagte, die etwa ein bis eineinhalb Kilometer vom Anwesen der Klägerin entfernt wohnt, ist Halterin eines etwa sechs Jahre alten Mischlingsrüden.
Die Klägerin begehrte die Verurteilung der Beklagten zum Ersatz ihres mit S 50.400, - bezifferten Schadens. Sie brachte vor, ihre Hündin sei im Februar 1995 läufig gewesen und vom Rüden der Beklagten, die den ihr obliegenden Verwahrungspflichten nicht nachgekommen sei, gedeckt worden. Der Deckungsakt habe den Wurf von sechs Mischlingswelpen zur Folge gehabt. Bereits 1992 und 1993 habe der Rüde der Beklagten die Trächtigkeit einer reinrassigen Zuchthündin der Klägerin herbeigeführt, weshalb diese zur Vornahme von Abtreibungen genötigt gewesen sei. Die Beklagte sei damals über ihre Pflichten als Hundehalterin aufgeklärt worden. Um künftigen Schäden dieser Art vorzubeugen, habe die Klägerin einen Zwinger mittels eines etwa 1,8 m hohen Baustahlgitterzauns mit Maschendrahtverstärkung sowie Stacheldrahtabschluß herstellen lassen. Der Rüde der Beklagten habe diesen Zaun aber überwunden. Bei der Deckung sei die Ausbildung der erst eineinviertel Jahre alten Hündin noch nicht abgeschlossen gewesen. Infolge der Deckung habe die für Juni 1995 vorgesehene Ankörung nicht vorgenommen werden können. Der für Herbst 1995 geplante Wurf habe daher ausbleiben müssen. Bei jedem Wurf könne mit sechs bis sieben Welpen gerechnet werden, die um je S 7.000, - verkauft werden könnten. Aus „prozessualer Vorsicht“ werde allerdings lediglich Schadenersatz für den durch die Deckung verhinderten Verkauf von fünf Welpen, also insgesamt ein Betrag von S 35.000, - begehrt. Nach Ablegung der vorgesehenen Zuchtfähigkeitsprüfungen hätte die Hündin der Klägerin um S 50.000, - verkauft werden können. Es sei auch ein konkretes Anbot vorgelegen; die Klägerin sei zum Verkauf bereit gewesen. Aufgrund der Deckung sei der Käufer jedoch zurückgetreten. Da bei einem Verkauf im nächsten Jahr bestenfalls ein Kaufpreis von S 35.000, - zu erzielen wäre, erleide die Klägerin einen „Wertverlust“ von S 15.000, . Überdies hätte sie die Tierarztkosten von S 400, - bestreiten müssen.
Die Beklagte wendete ein, ihr Rüde sei nicht in den Zwinger der Hündin der Klägerin eingedrungen. Sollte dies aber doch der Fall gewesen sein, müsse der Klägerin mangelnde Verwahrung der läufigen Hündin vorgeworfen werden. Der Rüde der Beklagten werde lediglich in den Abendstunden hin und wieder aus dem Haus gelassen, um „auszulaufen“ und seine Notdurft zu verrichten. Wegen des Vorfalls im Jahre 1993 sei der Schaden der Beklagten im Betrag von S 37.000, - vom Tierhalterhaftpflichtversicherer ersetzt worden. Die Klägerin habe die Beklagte auch von der Läufigkeit ihrer Hündin nicht in Kenntnis gesetzt. Eine lückenlose Verwahrung des Rüden würde die Anforderungen an die Verwahrerpflichten auch überspannen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Es stellte fest, die Klägerin habe ihre Hündin in einem Zwinger gehalten, der aus einer Hütte bestehe und auf drei Seiten von einem 180 cm hohen Baustahlgitter umgeben sei. Das Gitter sei durch einen Maschendrahtzaun verstärkt. Der Rüde der Beklagten werde als Wachhund gehalten und einmal am Tag zum Auslaufen von der Kette gelassen. Jede Hündin setze zu Beginn der Hitze (Läufigkeit) durch Urinmarkierungen für Rüden olfaktorische Signale. Rüden verfolgten Hündinnen während deren Hitze rücksichtslos, und es gebe für sie nahezu kein Hindernis, um zu den läufigen Hündinnen vorzudringen. Nach den Empfehlungen des Vereins für Deutsche Schäferhunde seien läufige Hündinnen „unter Verschluß zu nehmen“. In der Praxis habe sich herausgestellt, daß ein gänzlich verschlossener - also weder von unten noch von der Seite noch von oben zugänglicher Zwinger vorhanden sein sollte. Der Rüde der Beklagten habe die Hündin der Klägerin gedeckt und die Hündin habe am 2.5.1995 Mischlingswelpen geworfen, von denen - mit Ausnahme eines Hundes, der zwecks Konservierung erst ein bis zwei Wochen später getötet worden sei alle an dem dem Wurf folgenden Tag eingeschläfert worden seien. Der Klägerin seien „diesbezüglich“ Tierarztkosten von S 400, - erwachsen. Für reinrassige Schäferhundwelpen sei ein Preis zwischen S 6.000, - und S 8.000, - erzielbar. In Österreich umfasse jeder Wurf durchschnittlich 5,5 Welpen; dabei sei es üblich, daß als Entgelt für die Deckung entweder der Preis eines Welpen in bar bezahlt oder ein Welpe selbst überlassenen werde. Unter Bedachtnahme auf die Tierarzt und Futterkosten blieben bei einem durchschnittlichen Wurf „faktisch“ 3 bis 3,5 Welpen „für den Verkauf“ übrig. Für die Hündin der Klägerin sei ein Kaufpreis zwischen S 15.000, - und S 25.000, - erzielbar. Hätte die Hündin die Schutzhundeprüfung I im April 1995 bestanden, wäre ihr Wert mit S 20.000, - bis S 30.000, - anzusetzen. Die Körung der Hündin hätte trotz der eingetretenen Trächtigkeit am 12.8.1995 „erledigt“ werden können, sodaß, „was den Kaufpreis der Hündin betrifft“, der Klägerin kein Schaden erwachsen sei. Die nächste Hitze der Hündin wäre im September 1995 eingetreten.
Rechtlich meinte das Erstgericht, vom Halter eines Rüden könne keine solche Verwahrung gefordert werden, daß dieser nie zu läufigen Hündinnen vordringen könne. Vielmehr sei dem Halter einer Hündin zuzumuten, diese während ihrer Läufigkeit entsprechend unter Verschluß zu halten. Die Klägerin habe ihre Hündin unzureichend verwahrt.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte die erstgerichtliche Entscheidung, soweit das Klagebegehren im Teilbetrag von S 25.200, - abgewiesen wurde, mit Teilurteil und hob es im übrigen Umfang auf; es sprach aus, daß sowohl die ordentliche Revision wie auch der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig seien. Die durch den Deckakt ohne Wissen und Willen der Tierhalter verursachten Schäden seien vom weiten Schutzzweck des § 1320 ABGB umfaßt. Der Beklagten als Halterin des Mischlingsrüden sei der Beweis nicht gelungen, daß sie für die erforderliche Verwahrung und Beaufsichtigung ihres Tieres gesorgt habe. Der Rüde sei einmal am Tag ohne jede Aufsicht sich selbst überlassen gewesen; selbst bei erwiesener Gutmütigkeit auch in ländlicher Umgebung sei die Unterlassung der Verwahrung bzw Beaufsichtigung des Hundes nicht zu rechtfertigen. Da Rüden von läufigen Hündinnen nahezu unwiderstehlich angezogen würden, sei der Halter eines Rüden nicht von jeglicher Verwahrungspflicht befreit, sondern müsse bei der Verwahrung und Beaufsichtigung besondere Vorsicht walten lassen. Das gelte umso mehr, als der Rüde zuvor bereits eine Hündin gegen den Willen von deren Besitzerin gedeckt habe. Aber auch die Klägerin habe sich sorglos verhalten. Sie habe als Hundezüchterin wissen müssen, daß läufige Hündinnen auf Rüden eine besonders starke Anziehungskraft ausübten. Auch müsse ihr die Empfehlung des Vereins für Deutsche Schäferhunde über die besondere Art der Verwahrung läufiger Hündinnen und die darauf ausgerichtete Praxis der Hundezüchter bekannt sein. Da sie dennoch für keine ausreichende Verwahrung gesorgt habe, müsse sie sich ein Mitverschulden im Ausmaß von 50 % anrechnen lassen. Der von ihr errichtete Zwinger sei nicht geeignet gewesen, den Rüden der Beklagten vom Vordringen zur Hündin abzuhalten. Dabei sei es gleichgültig, ob der Zaun zusätzlich noch mit Stacheldraht bewehrt gewesen sei oder nicht. Das Schadenersatzbegehren sei dem Grunde nach jedenfalls zur Hälfte nicht berechtigt. Im übrigen seien ergänzende Feststellungen nötig. Festzustellen sei, ob der Klägerin tatsächlich ein Kaufanbot in der von ihr behaupteten Preislage gestellt worden und ob der Kaufinteressent davon zurückgetreten sei. Weiters bedürfe es ergänzender Feststellungen darüber, ob durch den Ausfall des für Herbst 1995 geplanten ersten Wurfs der Hündin ein Verlust eingetreten sei. Schließlich sei noch festzustellen, ob es möglich gewesen wäre, den Schaden durch rechtzeitige Ablegung von Prüfungen und Vornahme der Körung zu verringern.
Die Revision der Klägerin ist ebensowenig berechtigt wie der Rekurs der Beklagten.
Die zum Anlaß der in § 1320 ABGB verankerten Verwahrungspflicht gemachte besondere Tiergefahr besteht in der allgemeinen Erfahrung, daß Tiere durch das von ihren Trieben und Instinkten gesteuerte, aber nicht vernunftgemäß kontrollierte Verhalten Schaden stiften (können). Schutzzweck des § 1320 ABGB ist die Vermeidung jedweden Schadens an Personen oder Sachen, der aus dem nicht durch Vernunft, sondern trieb und instinktgesteuerten gefährlichen Verhalten von Tieren droht. Der den Tierhalterpflichten unterstellte Schutzzweck erstreckt sich nicht nur auf die typischen Gefahren des Straßenverkehrs bzw die mit der Bösartigkeit wie selbstverständlich verbundenen Gefahren, sondern auch auf die selbst aus dem Verhalten gutmütiger, unbeaufsichtigt umherlaufender Tiere drohenden Gefahren (EvBl 1995/57; SZ 65/106 ua; Reischauer in Rummel , ABGB 2 , § 1320 Rz 1 und 2; Wolff in Klang 2 VI 112). Wird die von einem Tier ausgehende Gefahr demgemäß - vor allem auch - in dem für dessen Halter nicht berechenbaren Tierverhalten erblickt, so muß jeder Deckakt, den Tiere ohne Wissen und Willen ihrer Halter vollziehen, als Ausfluß dieser Tiergefahr beurteilt werden (vgl bei ähnlicher Rechtslage BGH in BGHZ 67, 129, 133; Mertens in MünchK 2 § 833 BGB Rz 13 und FN 14; Zeuner in Soergel, BGB 11 § 833 Rz 10; Karl Schäfer in Staudinger , BGB 12 § 833 Rz 27; Kreft in RGRK 12 § 833 BGB Rz 21).
Vom Begriff des Sachschadens, der nach § 1320 ABGB zu ersetzen ist, sind auch die gemäß § 1320 ABGB zu ersetzenden „Tierschäden“ umfaßt, weil Tiere rechtlich auch nach Einfügung des § 285a ABGB weiterhin wie Sachen zu behandeln sind (SZ 68/9). Der hier zur Beurteilung anstehende Deckakt ist rechtlich als Sachbeschädigung anzusehen (SZ 68/9; BGHZ 67, 129, 134). Durch die Besamung war die Hündin für die Klägerin nicht in der von dieser beabsichtigten Weise nutzbar. Die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Tieres hatte aber gerade auf dessen Geldwert Einfluß, sodaß deren Beschränkung (als Sachschaden) zu weiterem Vermögensnachteil führen kann:
Die Klägerin behauptet auch, sie habe als Eigentümerin ihrer Hündin infolge der Deckung durch den Rüden der Beklagten insofern einen Vermögensnachteil erlitten, als der Hund dadurch an Wert verloren habe. Ein daraus resultierender Verlust einer Kaufoption ist eine unmittelbare Folge der durch den Deckakt bewirkten beschränkten Nutzbarkeit der Hündin. Auch der Betrag, den die Klägerin als entgangenen Gewinn für den beabsichtigten Verkauf von fünf (reinrassigen) Welpen geltend macht (S 35.000, ), ist ein aus dem Sachschaden resultierender Folgeschaden. Solche Schäden sind daher gemäß § 1320 ABGB ersatzfähig. Gleiches gilt für die Tierarztkosten, deren Ersatz die Klägerin begehrt.
Worin die erforderliche Verwahrung und Beaufsichtigung eines Tieres besteht, kann nicht in eine allgemeine Formel gebracht werden, hängt doch die Art und der Grad der nötigen Verwahrung von vielerlei Umständen ab. Maßgeblich sind vor allem die Eigenschaften des Tieres. Bedeutsam ist, welche Verwahrungsmaßnahmen noch zumutbar sind, weil ein Tier bei übertriebenen Sorgfaltsanforderungen unter Umständen nicht entsprechend verwendet werden kann. Das Maß der erforderlichen Aufsicht und Verwahrung ist in elastischer und den Umständen des Einzelfalls Rechnung tragender Weise zu bestimmen. Dabei spielen die Gefährlichkeit des Tieres, die Möglichkeit der Schädigung durch das spezifische Tierverhalten und gegebenenfalls auch eine Abwägung der Interessen eine Rolle. Der Tierhalter haftet bei Unterlassung der nach den bekannten oder erkennbaren Eigenschaften eines Tieres erforderlichen und nach der Auffassung des Verkehrs vernünftigerweise zu erwartenden Vorkehrungen. Die Anforderungen an die Verwahrungs und Beaufsichtigungspflicht des Tierhalters dürfen nur nicht überspannt werden (1 Ob 646, 647/94; SZ 65/106; 6 Ob 519/91 uva; Reischauer aaO Rz 12; Wolff aaO 113 f). Die erforderliche Verwahrung ist zwar keine solche, die jede Möglichkeit einer Beschädigung ausschließt (ZVR 1970/6), doch darf ein Hund in ländlicher Umgebung nicht einfach frei und unbeaufsichtigt herumlaufen. Durch eine solche „Haltung“ können die verschiedensten Gefahren heraufbeschworen werden, nicht nur im Straßenverkehr oder bei der Annäherung an Menschen, sondern etwa auch dadurch, daß infolge des triebgesteuerten Verhaltens eines Rüden ein unerwünschter Deckakt herbeigeführt wird. Der Halter eines Rüden kann zwar darauf vertrauen, daß eine läufige Hündin entsprechend sicher verwahrt wird, um deren unerwünschte Deckung zu vermeiden, doch muß er auch wissen, daß eine solche Hündin von Rüden rücksichtslos verfolgt wird und es für diese nahezu kein Hindernis gibt, um zur Hündin vorzudringen. Ein noch dazu zum Auslauf von der Kette gelassener Hund ist schon aus diesem Gesichtspunkt zumindest stets im Auge zu behalten und - wenigstens - durch Zuruf zu leiten. Die Beklagte hat dagegen das ungehinderte und völlig unbeaufsichtigte triebhafte Umherlaufen ihres Hundes bewußt zugelassen, sodaß von einer ausreichenden „Verwahrung oder Beaufsichtigung“ des Tieres keine Rede sein kann. Diese Rechtspflichtverletzung der Beklagten war für die Deckung der Hündin adäquat kausal, sodaß diese mangels jedweder Verwahrung bzw Beaufsichtigung des Rüden für die von der Klägerin geltend gemachten Schäden einzustehen hat (EvBl 1995/57; ZVR 1994/52 uva). Den Beweis, für die objektiv (3 Ob 2229/96g mwN) erforderliche Verwahrung und Beaufsichtigung gesorgt zu haben, hat die Beklagte nicht angetreten.
Aber auch der Klägerin ist die mangelhafte Verwahrung ihrer Hündin anzulasten. Zwar geht die Verwahrungs und Beaufsichtigungspflicht grundsätzlich nicht so weit, daß gegen Einwirkungen fremder unbeaufsichtigter Tiere Vorsorge zu treffen ist (ZVR 1970/6), doch mußte der Klägerin als Züchterin geläufig sein, daß läufige Hündinnen von Rüden rücksichtslos verfolgt werden und es für diese nahezu kein Hindernis gibt, um zu den Hündinnen vorzudringen. Ihr mußte als Hundezüchterin, für die der Sorgfaltsmaßstab des § 1299 ABGB maßgeblich ist, auch die Empfehlung des Vereins für Deutsche Schäferhunde bekannt sein, läufige Hündinnen unter völligen Verschluß zu nehmen, weil sich in der Praxis herausgestellt habe, daß Rüden nur so der Zugang verwehrt werden könne. Der 1,8 m hohe Baustahlgitter bzw Maschendrahtzaun konnte wie sich zeigte - vom Rüden der Beklagten ohne Schwierigkeiten überwunden werden. Selbst die zwar behauptete, aber nicht festgestellte Bewehrung des Zauns mit Stacheldraht wäre offensichtlich nicht geeignet gewesen, den Rüden am Eindringen in den Zwinger zu hindern; demnach liegt es auf der Hand, daß nur die Abdeckung des Zwingers ausreichenden Schutz geboten hätte. Die Klägerin hat somit nicht alle ihr zumutbaren Schutzvorkehrungen getroffen, wie sie bei einer läufigen Hündin möglich und auch notwendig sind (vgl BGH in NJW 1926, 2130, 2131).
Die vom Berufungsgericht gemäß § 1304 ABGB (dazu Reischauer aaO Rz 25) angeordnete gleichteilige Schadensteilung ist angesichts der Verletzung der Verwahrungs und Beaufsichtigungspflicht durch beide Streitteile nicht zu beanstanden.
Den beiden Rechtsmitteln ist somit ein Erfolg zu versagen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO; der Kostenvorbehalt fußt auf § 52 ZPO.
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