Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Huber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Petrag und Dr.Rohrer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Herbert Vesely und Dr.Heinz Nagelreiter als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Parteien 1.Sitki K*****, Arbeiter, ***** 2. Ali Y*****, Arbeiter, ***** beide vertreten durch Dr.Gustav Teicht und Dr.Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Karl D*****, Landwirt, ***** vertreten durch Dr.Walter Eisl, Rechtsanwalt in Amstetten, wegen je 70.140,17 S brutto abzüglich 1.700 S netto sA (Gesamtstreitwert 140.280,34 S brutto abzüglich 3.400 S netto), infolge außerordentlicher Revision der Kläger gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Oktober 1995, GZ 7 Ra 32/95-23, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die außerordentliche Revision der Kläger wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO iVm § 48 zweiter Halbsatz ASGG).
Begründung:
Da das Berufungsgericht nicht nur eine Beweiswiederholung, sondern auch eine Beweisergänzung vorgenommen hat, war es diesbezüglich funktionell erste Instanz (siehe Kodek in Rechberger Komm ZPO § 482 Rz 5; RZ 1989/106) und galt kein die Erstattung neuen Vorbringens untersagendes Neuerungsverbot. Entgegen den Ausführungen der Revisionswerber hat der Beklagte im Berufungsverfahren in der Tagsatzung vom 23.Oktober 1995 (AS 191) ausdrücklich vorgebracht, es habe sich um eine Scheinanmeldung und um Scheinarbeitsverhältnisse gehandelt. Die Ausführungen der Revisionswerber, das Gericht dürfe die Parteien nicht mit einer von keiner Partei ins Treffen geführten Rechtsansicht überraschen, es stelle sich auch die Frage, ob das Vorliegen eines Scheingeschäftes ohne entsprechende Einrede der beklagten Partei überhaupt von der Berufungsinstanz festgestellt werden könne, geht daher ins Leere.
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