Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei *****versicherung*****, vertreten durch Dr.Ludwig Hoffmann und Dr.Andrea Prochaska, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1.) Udo P*****, 2.) Dr.Georg H*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Ing.Peter J*****, und 3.) R*****gesellschaft mbH Co KG, ***** die erst- und drittbeklagte Partei vertreten durch Rechtsanwälte Waldbauer, Paumgarten, Naschberger Partnerschaft in Kufstein, wegen Zahlung von S 307.458,97 sA und Feststellung, infolge der Revisionen der klagenden Partei und der drittbeklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 5.Juli 1996, GZ 4 R 141/96h-21, womit infolge Berufungen der klagenden Partei und der erst- und drittbeklagten Parteien das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 13. Februar 1996, GZ 40 Cg 249/94t-14, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision der klagenden Partei wird, soweit sie die erst- und drittbeklagten Parteien betrifft, teilweise Folge gegeben.
Der Revision der drittbeklagten Partei wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß das Urteil des Erstgerichtes hinsichtlich der erst- und drittbeklagten Partei wie folgt zu lauten hat:
1. Die erst- und drittbeklagte Partei sind zur ungeteilten Hand schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen den Betrag von S 204.972,64 samt 4 % Zinsen seit 1.11.1994 zu bezahlen.
2. Es wird festgestellt, daß die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand der klagenden Partei zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die diese aus Anlaß des Unfalles vom 14.11.1991 ihrem am 11.6.1971 geborenen pflichtversicherten Alfred S***** zu erbringen hat, gemäß § 332 ASVG ersatzpflichtig sind.
3. Das Leistungsmehrbegehren von S 102.486,33 samt 4 % Zinsen seit 1.11.1994 sowie das Feststellungsbegehren von einem weiteren Viertel werden abgewiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Endentscheidung vorbehalten.
Entscheidungsgründe:
Am 14.11.1991 war Alfred S***** als Arbeitnehmer der Firma S***** im Neubau des Erstbeklagten mit dem Einziehen der Drähte der Elektroinstallationen beschäftigt. Er stürzte während dieser Arbeiten in einen nicht abgesicherten Aufzugschacht und wurde dabei schwer verletzt.
Mit der vorliegenden Klage begehrt die klagende Partei die Zahlung von S 307.458,97 sowie die Feststellung, daß die Beklagten der klagenden Partei zu 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die diese aus Anlaß des Unfalles von Alfred S***** zu erbringen hat, gemäß § 332 ASVG ersatzpflichtig sei.
Sie brachte dazu vor, für Alfred S***** Aufwendungen in der Höhe von S 409.945,29 erbracht zu haben. Unter Einrechnung eines Mitverschuldens des Verletzten von 25 % ergebe sich der eingeklagte Betrag und auch die Haftung der beklagten Parteien im Ausmaß von 75 % für alle künftigen Pflichtleistungen. Die Unfallsursache liege darin, daß der Zugang zum Aufzugschacht im ersten Stock nicht abgesichert gewesen sei. Die drittbeklagte Partei habe als bauausführende Firma die ihr obliegende Pflicht, den Schacht abzusichern, verletzt, sie habe dabei gegen § 38 Abs 2 TBO verstoßen. Der Erstbeklagte habe der Firma S*****, bei der der Verletzte Alfred S***** zum Unfallszeitpunkt beschäftigt war, den Auftrag zur Durchführung der Elektroarbeiten direkt erteilt. Ihn treffe als Werkbesteller eine Fürsorgepflicht gegenüber dem Unternehmer und dessen Arbeitnehmern, woraus sich seine Haftung ergebe. Die Haftung des Zweitbeklagten ergebe sich daraus, daß er vom Erstbeklagten mit der Bauausführung beauftragt und damit auch zur Einhaltung der Schutzmaßnahmen verpflichtet gewesen sei.
Die beklagten Parteien wendeten ein, daß die drittbeklagte Partei ohnehin nach Abschluß der Rohbauarbeiten alle gefährlichen Stellen im Haus abgesichert und insbesonders den gegenständlichen Liftschacht durch ein Podium abgedeckt habe. Für die Verputzarbeiten habe sich die drittbeklagte Partei der Firma B***** als Subunternehmer bedient. Bei diesem Unternehmen handle es sich um ein konzessioniertes Bauunternehmen, von dem nicht bekannt sei, daß es sich im Bereich von Schutzmaßnahmen irgendwelche Schlampigkeiten zuschulden kommen habe lassen. Der Unfall sei ausschließlich auf das Verschulden des Verunglückten und die mangelnde Bauaufsicht durch die Firma S*****, den Dienstgeber des Verunglückten, zurückzuführen. Der Zweitbeklagte habe über Auftrag des Erstbeklagten die Planung, Ausschreibung und Vergabe der Arbeiten, die Kontrolle der planungs- und ausschreibungsgerechten Ausführung der Arbeiten und die Abrechnung übernommen; ihn treffe keine Verpflichtung zur Durchführung irgendwelcher Schutzmaßnahmen.
Der Erstbeklagte sei Konditormeister und habe keinerlei Erfahrung im Baugeschehen. Eine Fürsorgepflicht des Werkbestellers bestehe nur hinsichtlich der vom Besteller beizustellenden oder beigestellten Arbeitsräume und Produktionsmittel, sie erstrecke sich nicht auf die mit dem auszuführenden Werk unmittelbar verbundenen oder für den Unternehmer und seine Hilfskräfte nach ihren Fachkenntnissen erkennbaren Gefahren.
Die Revisionen sind aus dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Grund zulässig, es ist aber nur die Revision der klagenden Partei zum Teil berechtigt.
Die klagende Partei macht in ihrem Rechtsmittel betreffend den Erstbeklagten geltend, das Berufungsgericht habe nicht berücksichtigt, daß der verletzte Arbeitnehmer S***** sowie seine dienstgebende Firma direkt vom Erstbeklagten beauftragt worden seien. Durch die direkte Beauftragung der Firma S***** habe der Erstbeklagte deren Dienstnehmer, also dritte Personen, in eine räumliche Beziehung zu der bestehenden Gefahrenquelle gebracht und habe daher für deren Schäden zu haften. Eine weitere Haftungsgrundlage hinsichtlich des Erstbeklagten liege darin, daß dieser unter Umgehung der drittbeklagten Partei als Bauführer und auch des Zweitbeklagten als Bauleiter die Firma S***** direkt beauftragt und somit gegen § 37 TBO verstoßen habe. Weiters habe der Erstbeklagte durch Vertragsabschluß mit dem Zweitbeklagten, welcher wiederum die drittbeklagte Partei mit der Entfernung des Sicherungspodiums beauftragt habe, ein Erfüllungsgehilfenkette im Sinne des § 1313 a ABGB geschaffen.
Hinsichtlich der drittbeklagten Partei vertritt die klagende Partei in ihrem Rechtsmittel die Ansicht, daß Alfred S***** lediglich ein Mitverschulden im Ausmaß von einem Drittel treffe.
Die Drittbeklagte macht in ihrem Rechtsmittel geltend, daß sie wohl im Verhältnis zum Bauherrn für den Subunternehmer, die Firma B*****, nach § 1313 a ABGB hafte, gegenüber Dritten, wie der Firma S***** bzw dem Geschädigten, bestehe allerdings keine Haftung für ein Verschulden der Firma B***** nach § 1313 a ABGB, da zwischen diesen Parteien kein besonderes Schuld- und Vertragsverhältnis bestehe. Es bestünde lediglich eine Haftung nach § 1315 ABGB, dessen Voraussetzungen seien aber nicht gegeben. Weiters habe die drittbeklagte Partei ohnehin den Beweis der objektiv gebotenen Sorgfalt erbracht, weil festgestellt worden sei, daß der Liftschacht nach Abschluß der Rohbauarbeiten durch ein deckenbündiges Podium gegen Absturz gesichert war. Wer letztlich dieses Holzpodest und in der Folge den Eisenschragen entfernte, sei nicht feststellbar gewesen, was zu Lasten der klagenden Partei gehen müsse. Schließlich wäre der Unfall auch durch den von der Firma B***** angebrachten Eisenschragen verhindert worden. Dafür, daß die drittbeklagte Partei oder einer ihrer Mitarbeiter oder ein Mitarbeiter der Firma B***** den Eisenschragen entfernten oder von der Entfernung wußten, gebe es weder Hinweise noch ein entsprechendes Vorbringen. Die drittbeklagte Partei habe den ihr gemäß § 1298 ABGB obliegenden Beweis dadurch erbracht, daß festgestellt wurde, sie habe den offenen Schacht mittels eines Podiums gesichert und mit den nachfolgenden Verputzarbeiten eine konzessionierte Baufirma beauftragt.
Das Erstgericht verurteilte die erst- und drittbeklagte Partei zur ungeteilten Hand zur Zahlung von S 273.296,86 sA und stellte deren Haftung zur ungeteilten Hand zu 2/3 für alle künftigen Pflichtleistungen der Klägerin fest; das gegen den Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde abgewiesen, desgleichen das gegen die erst- und drittbeklagte Partei gerichtete Mehrbegehren auf Zahlung von S 34.162,11 sowie auf Feststellung der Haftung von einem weiteren Zwölftel.
Dabei wurden im wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Stadtgemeinde K***** vom 9.11.1989 wurde dem Erstbeklagten die Baubewilligung zum Neubau eines Einfamilienhauses unter anderem mit folgenden Auflagen erteilt:
"1. Die Bauarbeiten sind von einem nach den bundesrechtlichen Vorschriften hiezu befugten Bauführer nach den Bestimmungen der TBO und technischen Bauvorschriften, sowie den genehmigten Plänen auszuführen. ....
14. An jenen Stellen der baulichen Anlage, an denen Absturzgefahr besteht und zu denen der Zutritt möglich ist, sind standsichere Geländer oder Brüstungen so anzubringen, daß auch Kinder gegen Absturz gesichert sind. Die Höhe von Geländern und Brüstungen muß mindestens 1 m betragen."
Der Erstbeklagte beauftragte den Zweitbeklagten mit der Planung, Ausschreibung und Vergabe von Bauarbeiten, mit der Bauleitung und der Kontrolle der plan- und ausschreibungsgerechten Ausführung sämtlicher Arbeiten sowie mit der Abrechnung. Die drittbeklagte Partei wurde vom Erstbeklagten mit der Bauausführung und der Durchführung der Baumeisterarbeiten beauftragt. Die drittbeklagte Partei hat sich ihrerseits bei den durchzuführenden Verputzarbeiten der Firma B***** als Subunternehmer bedient. Die Durchführung der Elektroarbeiten hat der Erstbeklagte an die Firma S***** vergeben.
Punkt 7.2. der zwischen der drittbeklagten Partei und dem Erstbeklagten vereinbarten Allgemeinen Vertragsbedingungen verpflichtet die drittbeklagte Partei, den Erstbeklagten gegenüber allen Ansprüchen Dritter schad- und klaglos zu halten. Hinsichtlich des Haftungsumfanges ist festgehalten, daß dies im besonderen für die Einhaltung aller Sicherheitsbestimmungen auf der Baustelle, für die Durchführung der Aufstellung aller erforderlichen Absperrungen und Schutzgerüste und für deren ausreichende Beleuchtung sowie für die Sicherheit aller am Bau beschäftigten Arbeiter, der Anrainer und Pasanten gilt.
Der zweigeschoßige Neubau des Erstbeklagten weist einen nachträglich eingebauten Liftschacht von 130 cm x 130 cm auf. Zugänge zu diesem Liftschacht befinden sich im Keller, Erdgeschoß und ersten Obergeschoß. Nach Abschluß der Rohbauarbeiten durch die drittbeklagte Partei wurde der Liftschacht im ersten Obergeschoß und im Erdgeschoß durch jeweils ein deckenbündiges Podium aus Rüstbrettern, Baustehern und Kanthölzern gegen Absturz gesichert. Anderweitige Absicherungen bestanden nicht.
Im Anschluß an die Rohbauarbeiten führten die bei der Firma B***** beschäftigten Stefan F***** und Josef G***** die Verputzarbeiten durch. Anläßlich ihrer Arbeitsaufnahme führte der Zweitbeklagte in seiner Funktion als Bauleiter den Partieführer F***** durch den Rohbau und erklärte ihm, daß sie zuerst den Schacht vom ersten Stock aufwärts zu verputzen hätten und dann der ganze Liftschacht durchgehend verputzt werden müßte. Um den Liftschacht zu verputzen, war es erforderlich, das Holzpodest im ersten Obergeschoß zu entfernen. Ob Arbeiter der Firma B***** oder Mitarbeiter der drittbeklagten Partei dieses Holzpodest entfernten, konnte nicht festgestellt werden. Weder der bei der drittbeklagten Partei beschäftigte Ing.S***** noch der Zweitbeklagte haben Mitarbeitern der drittbeklagten Partei oder Mitarbeitern der Firma B***** den Auftrag zum Entfernen dieses Podiums erteilt. Stefan F*****, der als Partieführer für die Sicherheit seiner Leute auf der Baustelle verantwortlich war, kümmerte sich nicht darum,daß das Podest zwischenzeitig wieder in den Liftschacht kommt, er hat zur Absicherung seiner Leute einen ca 25 kg schweren, 1,2 m breiten und 1,2 m hohen Eisenschragen vor dem Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß aufgestellt. Für weitere Sicherheitsmaßnahmen fühlte er sich nicht zuständig. Anweisungen, welche Sicherheitsvorkehrungen auf der Baustelle zu treffen seien, hat F***** von seinem Dienstgeber nicht erhalten.
Während der Durchführung der Verputzarbeiten in der Zeit zwischen
5.11. und 12.11.1991 hielt sich der Zweitbeklagte nahezu täglich an der Baustelle auf, um deren Ausführung überwachen zu können. Dabei stellte er fest, daß das Holzpodest aus dem Liftschacht entfernt und stattdessen ein Schragen vor dem Liftschacht aufgestellt worden war. Er hat weder die Verputzer darauf hingewiesen, daß der Schragen keine ausreichende Absicherung darstelle, noch hat er veranlaßt, daß die Absicherung mittels Sicherungspodestes wieder hergestellt wird. Bei Abschluß der Verputzarbeiten am 12.11.1991 war der Zugang zum Liftschacht im ersten Obergeschoß noch durch einen Eisenschragen verstellt.
Am 14.11.1991 gegen 8 Uhr 30 war der bei der Klägerin pflichtversicherte und bei der Firma S***** als Elektroinstallateur beschäftigte Alfred S*****, der den ungesicherten Liftschacht vor der eigentlichen Arbeitsaufnahme bemerkt hatte, zusammen mit drei weiteren Elektrikern damit beschäftigt, im ersten Obergeschoß Drähte in die unter Putz verlegten Leitungsrohre einzuführen. Da sich die Drähte in einem in der Küche befindlichen Verteiler nur schwer einführen ließen, sollte S***** die Einzugsfeder mit einem Akkuschrauber ausdrehen, während sein Kollege die dabei verwendete 10 m lange Einziehfeder in die Putzdose einführte. Da die Feder zu diesem Zweck gespannt sein mußte, ging S***** vom Vorraum einige Meter rückwärts Richtung Liftschacht. Da er dabei nicht zurückschaute, übersah er den nicht abgesicherten Liftschacht und stürzte rückwärts in den Schacht, wo er nach einem freien Fall von ca 2,8 m auf das im Erdgeschoß angebrachte Holzpodium stürzte. Er wurde durch den Sturz schwer verletzt, unfallskausale gesundheitliche Dauerschäden sind nicht auszuschließen, weitere Operationen stehen bevor.
Wer den Schragen entfernt hat, ist nicht feststellbar, grundsätzlich kommen dafür aber nur Leute der Firma S***** oder solche der drittbeklagten Partei in Betracht.
Der Erstbeklagte ist Konditormeister und hat sich mit dem Bauvorhaben überhaupt nicht befaßt, sondern dessen Koordination und Leitung zur Gänze dem Zweitbeklagten überlassen. Es war ihm bei gelegentlichen Besuchen nicht aufgefallen, daß der Liftschacht ungesichert war.
Der Zweitbeklagte wußte, daß zur Durchführung der Verputzarbeiten das Podest im ersten Obergeschoß entfernt werden mußte und hat nach Abschluß der Verputzarbeiten keine Maßnahmen getroffen, daß der Liftschacht wieder entsprechend abgesichert wird.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, den Besteller eines Werkes treffe nach § 1169 ABGB eine § 1157 ABGB ähnliche Fürsorgepflicht gegenüber allen Personen, die an der Werkerstellung mitwirkten, insbesondere hinsichtlich der Maßnahmen für die Sicherheit der Arbeitsstätte. Der beim Unfall verletzte Arbeitnehmer der Firma S***** sei vom Kreis der geschützten Dritten mitumfaßt. Der Erstbeklagte wäre daher verpflichtet gewesen, die Baustelle abzusichern, dazu wäre es erforderlich gewesen, den Liftschacht neuerlich durch ein Podest zu sichern. Da der Erstbeklagte bzw der mit der Bauleitung beauftragte Zweitbeklagte, für dessen Verschulden der Erstbeklagte gemäß § 1313 a ABGB einzustehen habe, die Absicherung unterlassen hätten, hafte der Erstbeklagte für die Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem bei der klagenden Partei pflichtversicherten Alfred S*****.
Der Zweitbeklagte sei aber lediglich als Erfüllungsgehilfe für den Erstbeklagten anzusehen, er hafte daher nur deliktisch. Eine derartige Haftung sei im vorliegenden Fall aber nicht gegeben, weil der Zweitbeklagte keine ihn im besonderen treffende Verhaltenspflicht verletzt habe. Die Haftung der drittbeklagten Partei ergebe sich daraus, daß diese nach § 37 TBO alle Maßnahmen zu treffen gehabt hätte, die zur Absicherung der Baustelle erforderlich seien und die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisteten. Allein die Verletzung dieser Sicherungspflichten durch die drittbeklagte Partei bzw durch die Firma B***** als deren Erfüllungsgehilfe machten die drittbeklagte Partei ersatzpflichtig. Da die drittbeklagte Partei die faktische Verfügungsmacht über die Gefahrenquelle gehabt habe, hätte sie die Verkehrssicherungspflicht nicht auf andere übertragen dürfen.
Alfred S***** hätte sich wiederum vor Beginn der Arbeiten von den Sicherungsvorkehrungen überzeugen und nötigenfalls den Bauherrn oder Bauleiter zu den erforderlichen Absperrmaßnahmen veranlassen müssen. Da er auch selbst unaufmerksam gewesen sei, treffe ihn ein Mitverschulden, wobei eine Verschuldensteilung im Verhältnis 2 : 1 zu Lasten des Erstbeklagten gerechtfertigt erscheine.
Das von der klagenden und der erst- und drittbeklagten Partei angerufene Berufungsgericht änderte die angefochtene Entscheidung dahingehend ab, daß es den Drittbeklagten zur Zahlung von S 204.972,64 sA verurteilte und feststellte, daß dieser der klagenden Partei zu 50 % für alle künftigen Pflichtleistungen, die sie aus Anlaß des Unfalles vom 14.11.1991 ihrem am 11.6.1971 geborenen pflichtversicherten Alfred S***** zu erbringen habe, gemäß § 332 ASVG ersatzpflichtig sei. Das Leistungsmehrbegehren von S 102.486,33 sowie das Feststellungsbegehren von einem weiteren Viertel wurden abgewiesen. Das gegen den Erst- und Zweitbeklagten gerichtete Klagebegehren wurde ebenfalls abgewiesen.
Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt.
Das Berufungsgericht führte in rechtlicher Hinsicht aus, daß sich die Fürsorgepflicht des Bestellers eines Werkes nicht auf die mit dem auszuführenden Werk unmittelbar verbundenen und für den Unternehmer sowie seine Leute nach ihren Fachkenntnissen erkennbaren Gefahren erstrecke. Die Fürsorgepflicht finde dort ihre Grenzen, wo sich der fachkundige Unternehmer und seine Erfüllungsgehilfen in eine offensichtliche Gefahr begeben. Von Personen, die sich beruflich auf der Baustelle befinden, sei zu erwarten, daß sie sich selbst über den Zustand der Baustelle informieren und die Beseitigung von Gefahren veranlassen oder ihnen sonst aus dem Wege gehen.
Der Erstbeklagte habe auch alle zur Abwendung von Gefahren erforderliche Sorgfalt und Fürsorge angewendet, indem er als Bauherr gemäß §§ 37 f TBO einen befugten Bauführer bestellt und der Behörde bekanntgegeben habe. Der Erstbeklagte habe sich darauf verlassen dürfen, daß der Bauführer (drittbeklagte Partei) alle erforderlichen Sicherungsmaßnahmen vorkehre, so daß seine Haftung nicht gegeben sei.
Damit scheide aber auch die Haftung des Zweitbeklagten für diese Maßnahmen aus.
Zutreffend habe das Erstgericht allerdings die Haftung der drittbeklagten Partei bejaht. Die drittbeklagte Partei hätte als Bauführer entsprechend den Bestimmungen der TBO alle zur Absicherung der Baustelle erforderlichen Maßnahmen zu treffen gehabt. Bei den Bestimmungen der §§ 37 f TBO handle es sich um ein Schutzgesetz im Sinne des § 1311 ABGB. Da ungeklärt blieb, wer das Sicherungspodest bzw den Schragen entfernte, treffe die drittbeklagte Partei die Beweislast, daß sie oder ihre Leute, wozu auch die Firma B***** gehöre, keine Sorgfaltsverletzung und kein Verschulden traf. Dieser Gegenbeweis sei der drittbeklagten Partei aber nicht gelungen.
Die Haftung der drittbeklagten Partei ergebe sich aber auch daraus, daß sie mit der Errichtung des Baus und die Firma S***** mit den Elektroinstallationsarbeiten betraut war. Seien aber mehrere Unternehmer mit der Werkerstellung betraut, so treffe jeden von ihnen die Pflicht, sich dabei so sorgfältig zu verhalten, daß die bei der Werkerstellung beschäftigten Leute der anderen Unternehmen nicht zu Schaden kommen. Verletzten dieser Unternehmer oder seine Leute, für die er gemäß § 1313a ABGB einzustehen habe, die zugunsten Dritter bestehenden Schutz- und Sorgfaltspflichten, dann könne der Dritte direkt gegen den auch für seine Erfüllungsgehilfen haftenden weiteren Unternehmer Schadenersatzansprüche geltend machen.
Hinsichtlich der Aufteilung des Verschuldens vertrat das Berufungsgericht die Ansicht, daß eine solche im Verhältnis 1 : 1 gerechtfertigt sei. Die drittbeklagte Partei habe die Bestimmung der Bauordnung nicht beachtet und die Absicherung der Baustelle nicht entsprechend überwacht. Demgegenüber wußte Alfred S***** um den ungesicherten Zugang zum Liftschacht. Von ihm als am Bau Tätigen hätte erwartet werden können, daß er erhöhte Vorsicht anwende.
Die ordentliche Revision wurde für zulässig erklärt, weil der Lösung der Frage der Fürsorgepflicht des Bauherrn als Werkbesteller gegenüber dem Unternehmer und seinen Leuten Bedeutung über den Einzelfall hinaus zukomme.
Nach Durchführung der Berufungsverhandlung, aber vor Zustellung der Entscheidung des Berufungsgerichtes wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Innsbruck vom 9.7.1996, 19 S 189/96h, der Konkurs über das Vermögen des Zweitbeklagten eröffnet, so daß das Verfahren insoweit unterbrochen ist.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der klagenden Partei und der drittbeklagten Partei. Die klagende Partei beantragt, die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß die erst- bis drittbeklagten Parteien zur Zahlung von S 273.296,86 verurteilt und festgestellt werde, daß die erst- bis drittbeklagten Parteien zur ungeteilten Hand der Klägerin zu zwei Drittel für alle künftigen Pflichtleistungen haften; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die drittbeklagte Partei beantragt in ihrer Revision die angefochtene Entscheidung dahingehend abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; auch sie stellt in eventu einen Aufhebungsantrag.
Die klagende Partei und die erst- und drittbeklagten Parteien haben jeweils Revisionsbeantwortungen erstattet und beantragt, dem Rechtsmittel ihres Gegners nicht Folge zu geben.
Schließlich könne eine Haftung der drittbeklagten Partei auch nicht aus Verkehrssicherungspflichten abgeleitet werden, weil sie durch die Errichtung des Sicherungspodestes die von ihr geschaffene Gefahrenquelle abgesichert habe.
Die drittbeklagte Partei wendet sich auch gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Verschuldensteilung im Verhältnis von 1 : 1. Da dem Verletzten die Gefährlichkeit der Baustelle bewußt war, wäre vom Alleinverschulden oder weitaus überwiegenden Verschulden des Verletzten auszugehen.
Hiezu wurde erwogen:
Gemäß § 38 Abs 2 TBO war die drittbeklagte Partei als Bauführer verpflichtet, bei der Bauausführung alle Maßnahmen zu treffen, die die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisten. Zum Zeitpunkt des Unfalles war aber der Liftschacht nicht abgesichert, so daß zu diesem Zeitpunkt nicht alle Maßnahmen getroffen worden waren, die die Sicherheit von Menschen und Sachen gewährleisten, so daß ein objektiver Verstoß gegen § 38 Abs 2 TBO gegeben ist. Es kommt daher nicht darauf an, wer den Schragen oder das Podest beseitigt hat; die Ersatzpflicht der drittbeklagten Partei und auch des Erstbeklagten gründet sich nicht darauf, daß sie oder Leute, für die sie einzustehen haben, den Schragen entfernt haben, sondern darauf, daß die drittbeklagte Partei gegen die Schutznorm des § 38 Abs 2 TBO durch Unterlassung der gebotenen Absicherung verstoßen hat. Nach ständiger Rechtsprechung (JBl 1993, 788; JBl 1993, 730; SZ 57/134) und einem Teil der Lehre (Welser, Schutzgesetzverletzung, Verschulden und Beweislast, ZVR 1976, 9 f; Fucik, Die [objektive] Beweislast, RZ 1990, 59; Koziol/Welser I10 457) - die gegenteiligen Lehrmeinungen wurden bereits in der Entscheidung SZ 51/109) abgelehnt - ist bei der Verletzung von Schutzgesetzen § 1298 ABGB heranzuziehen, so daß also der das Schutzgesetz verletzende Schädiger nachzuweisen hat, daß dies ohne sein Verschulden geschehen ist (2 Ob 2030/96k). Es obliegt daher der drittbeklagten Partei, die im Hinblick darauf, daß zum Zeitpunkt des Unfalls der Liftschacht nicht abgesichert war, einen objektiven Verstoß gegen § 38 Abs 2 TBO zu vertreten hat, nachzuweisen, daß es ihr nicht möglich war, zum Zeitpunkt des Unfalles für eine entsprechende Absicherung zu sorgen. Diesen Beweis hat die drittbeklagte Partei aber - entgegen der in der Revision vertretenen Ansicht - nicht dadurch erbracht, daß sie nachwies, den Liftschacht nach Abschluß der Rohbauarbeiten durch ein deckenbündiges Podium abgesichert zu haben.
Dazu kommt, daß in dem Fall, daß der Besteller mehrere Unternehmer mit der Herstellung des Werkes betraut, eine wechselseitige Aufnahme dieser Unternehmer und ihrer Leute in den von den Interessen und Rechtspflichten des Bestellers umfaßten Kreis geschützter Dritter bejaht wird. Jeder Unternehmer hat sich daher so zu verhalten, daß ein weiterer bei der Werkerstellung tätiger Unternehmer oder dessen Leute nicht zu Schaden kommen. Verletzen dieser Unternehmer oder seine Leute, für die er gemäß § 1313 a ABGB einzustehen hat, die zugunsten Dritter bestehende Schutz- und Sorgfaltspflicht, so kann der Dritte direkt gegen den auch für seine Erfüllungsgehilfen haftenden weiteren Unternehmer Schadenersatzansprüche geltend machen; der Unternehmer hätte zu beweisen, daß die im Verkehr erforderliche
Sorgfalt eingehalten worden ist (ecolex 1991, 241 [Wilhelm] = RdW
1991, 174 = JBl 1991, 453 mwN). Auch unter diesem Gesichtspunkt ist
die Haftung der drittbeklagten Partei im Hinblick darauf, daß der Liftschacht zum Zeitpunkt des Unfalls nicht abgesichert war, zu bejahen.
Auch die vom Berufungsgericht vorgenommene Verschuldensteilung im Verhältnis 1 : 1 erscheint angemessen. Einerseits stellt es doch eine erhebliche Unachtsamkeit in eigenen Angelegenheiten dar, wenn man in Kenntnis eines ungesicherten Liftschachtes diesen übersieht, andererseits stellt ein ungesicherter Liftschacht auf einer Baustelle ein enormes Gefahrenpotential dar.
Was nun die Haftung der erstbeklagten Partei betrifft, so haben die Vorinstanzen grundsätzlich zutreffend ausgeführt, daß die Fürsorgepflicht des Bestellers eine werkvertragliche Nebenpflicht darstellt. Der Besteller hat dafür zu sorgen, daß der Unternehmer bei Ausführung des Werkes nicht zu Schaden kommt. Die Fürsorgepflicht betrifft den Schutz des Lebens, der Gesundheit und der Persönlichkeit des Unternehmers und seiner Leute (Krejci in Rummel2, Rz 6 zu § 1169; Grillberger in Schwimann, Rz 6 zu § 1169). Dabei muß sich der Unternehmer das Verschulden seiner Erfüllungsgehilfen bei Verletzung der Fürsorgepflicht zurechnen lassen (Grillberger, aaO, Rz 7 zu § 1169; SZ 14/71; JBl 1978, 479). Es haftet daher auch der Erstbeklagte für die drittbeklagte Partei als Erfüllungsgehilfen für die aufgrund der mangelhaften Absicherung entstandenen Schäden.
Richtig ist zwar, daß die Fürsorgepflicht des Bestellers dort ihre Grenzen findet, wo sich fachkundige Unternehmer und seine Erfüllungsgehilfen trotz Warnung in eine offensichtliche Gefahr begeben, statt deren Beseitigung zu verlangen oder ihr sonst aus dem Weg zu gehen (Krecji, aaO, Rz 6 zu § 1169 mwN; JBl 1967,34). Im vorliegenden Fall ist aber keine Warnung erfolgt und stellt ein offener Schacht eine besondere Gefahrenquelle dar, auf die, wie man im vorliegenden Fall sieht, im Zuge der Arbeiten eben vergessen werden kann und deren Beseitigung bzw Absicherung ohne weiteres möglich wäre. Die Unachtsamkeit des Geschädigten findet ohnehin in der Verschuldensteilung ihre Berücksichtigung. Es erstreckt sich die Fürsorgepflicht des Bestellers zwar auch nicht auf mit dem auszuführenden Werk unmittelbar verbundene und für den Unternehmer und seine Hilfskräfte nach ihren Fachkenntnissen erkennbare Gefahren (JBl 1966, 206), doch war im vorliegenden Fall die Gefahr mit dem auszuführenden Werk (Elektroinstallationen) nicht unmittelbar verbunden.
Es war daher der Revision der drittbeklagten Partei nicht stattzugeben, wohl aber zum Teil jener der klagenden Partei.
Auf die Ausführungen in der Revision der klagenden Partei hinsichtlich der Zweitbeklagten kann wegen der durch die Konkurseröffnung erfolgten Unterbrechung nicht eingegangen werden, sondern war nur über das Rechtsmittel der klagenden Partei, soweit es die erst- und drittbeklagte Partei betrifft sowie über jenes der drittbeklagten Partei mit Teilurteil zu entscheiden.
Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO. Da über die Revision der klagenden Partei betreffend die Abweisung des gegen die zweitbeklagte Partei gerichteten Begehrens nicht entschieden werden kann, ist auch eine abschließende Entscheidung über die Kosten noch nicht möglich.
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