4Ob2321/96v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek und Dr.Niederreiter sowie die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr.Griß und Dr.Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und das Burgenland, ***** vertreten durch Dr.Werner Masser und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ing.Raimund N*****, vertreten durch Dr.Robert Langer-Hansel, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 300.000), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 13.September 1996, GZ 3 R173/96z-9, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentliche Revisionrekurs der klagenden Partei wird gemäß § 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528 a iVm § 510 Abs 3 ZPO).

Begründung:

Soweit die Klägerin ihre Argumentation in der Klage und im Revisionsrekurs darauf aufbaut, daß Ankündigungen nach objektiven Kriterien zu beurteilen seien und sowohl die beanstandete Telefonbucheintragung als auch der vom Beklagten verwendete Briefkopf den Eindruck erweckten, er biete im eigenen Namen (ua) Ziviltechnikerleistungen an, die allenfalls von seinen Erfüllungsgehilfen durchgeführt werden, verkennt sie die Rechtslage:

Das Klagebegehren war - ungeachtet der Zitierung auch des § 2 UWG in der Klage (S. 3) - entgegen der Meinung der Vorinstanzen ausschließlich aus § 1 UWG ableitbar, soll doch dem Beklagten das Ausüben bestimmter Tätigkeiten untersagt werden, für die er keine Befugnis habe. Das im Begehren erwähnte Anbieten ist Bestandteil des Ausübens eines Gewerbes. § 1 Abs 4 Satz 2 GewO - wonach das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten wird - dient ja nur dem Zweck, schon demjenigen, der um Kunden wirbt, noch ehe er einen Einzelvertrag mit einem Kunden abgeschlossen hat, den Status des Gewerbetreibenden zukommen zu lassen (EBzGewO 1973, abgedruckt bei Mache/Kinscher, GewO5 Anm 30 f zu § 1).

Ein solches Anbieten im Sinne des § 1 Abs 4 Satz 2 GewO ist aber nur dann der Gewerbeausübung gleichzuhalten, wenn einem größeren Kreis von Personen eine zu erbringende eigene Leistung angeboten wird. Ob das Anbieten einer eigenen Leistung beabsichtigt ist, ist nach objektiven Kriterien zu prüfen; insoweit kommt es nicht darauf an, wie das Ankündigen vom Verkehr aufgefaßt wird (ecolex 1990, 298 - Incentive-Reisen). Die Klägerin könnte daher nur dann erfolgreich sein, wenn sie behauptet und bescheinigt hätte, daß der Beklagte tatsächlich den Zivltechnikern vorbehaltene Aufgaben ausübe oder doch solche Aufgaben in der Absicht anbiete, sie selbst zu erfüllen.

Sie hat jedoch durch Urkundenvorlagen lediglich bescheinigt, daß der Beklagte einen Briefkopf verwende und eine Telefonbucheinschaltung veranlaßt habe, in welchen die Begriffe "Ingenieurkonsulent" und "Ziviltechniker" vorkommen. Daß er selbst eine solche Tätigkeit ausgeübt hat, geht auch nicht aus dem Rechnungshofbericht hervor. Das Erstgericht konnte daher nicht feststellen, ob der Beklagte in dem vom Rechnungshof kontrollierten Bauvorhaben die Bauaufsicht persönlich oder doch unter Heranziehung des im Büro tätigen Ziviltechnikers ausgeführt habe. Es steht demnach auch nicht fest, ob er irgendeine Ziviltechnikern vorbehaltene Aufgabe im eigenen Namen (durch einen Ziviltechniker als bloßen Erfüllungsgehilfen) ausgeführt hat.

Selbst wenn man entgegen der Meinung des Rekursgerichtes im Einklang mit der Auffassung des Erstgerichtes annehmen wollte, daß die beanstandeten Texte geeignet wären, den Eindruck hervorzurufen, der Beklagte biete persönlich im Rahmen des von ihm allein betriebenen Sachverständigenbüros Ziviltechnikerleistungen an, für die er dann Fachleute als Erfüllungsgehilfen einsetze, könnte dem Unterlassungsbegehren demnach kein Erfolg beschieden sein.

Auf die weitere im Revisionsrekurs aufgeworfene Frage, ob die Auffassung des Rekursgerichtes, ein Verstoß gegen § 1 UWG sei schon deshalb zu verneinen, weil ihn die Klägerin nur mit einer Verletzung des § 366 GewO 1994 begründet habe, Ziviltechnikertätigkeiten aber von der Gewerbeordnung ausgenommen seien, zutrifft oder ob das Rekursgericht auch einen Verstoß gegen § 31 ZivTG 1993 hätte wahrnehmen müssen, ist daher nicht mehr einzugehen.