2Ob2359/96t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Wolfgang R*****, vertreten durch Dr.Bernhard Humer, Rechtsanwalt in Linz, wider die beklagte Partei S***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolf-Dieter Arnold, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 2,250.521,-- sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 16. Dezember 1993, GZ 2 R 111/93-30, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 25.Juni 1993, GZ 11 Cg 145/91-17, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung, den

Beschluß

gefaßt:

Der außerordentlichen Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden, soweit sie noch nicht in Teilrechtskraft (Abweisung des Zinsenmehrbegehrens laut Punkt 3 der berufungsgerichtlichen Entscheidung) erwachsen sind, aufgehoben.

Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Erstgericht zur - allfälligen fortgesetzten Verhandlung und - neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger begehrte die Aufhebung des zwischen ihm und der beklagten Partei mit Wirkung vom 19.12.1988 geschlossenen Vertrages über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft sowie die Verpflichtung der beklagten Partei zur Zahlung von S 2,250.521,-- samt Zinsen und brachte vor: Im genannten Vertrag habe er sich an der beklagten Partei mit einer Einlage von S 2,279.000,-- (inklusive Agio) beteiligt; Anreiz für ihn sei es gewesen, daß ihm eine Verlustzuweisung für das Jahr 1988 in Höhe von 100 % der Einlage in Aussicht gestellt worden sei. Dem Abschluß des Vertrages seien längere Verhandlungen zwischen dem Kläger (vertreten durch seinen Steuerberater) und der beklagten Partei bzw der von dieser mit dem Vertrieb der Beteiligungen beauftragten I***** Aktiengesellschaft (im folgenden: I-AG) vorausgegangen. In diesen Verhandlungen sei erörtert worden, wieweit die steuerliche Anerkennung der erwähnten Verlustzuweisung gewährleistet sei. Die beklagte Partei und die I-AG, diese gestützt auf eine Information der beklagten Partei, hätten erklärt, es sei von der gewünschten steuerlichen Anerkennung auszugehen, und zugesichert, daß die angezahlte Gesellschaftereinlage zurückbezahlt werde, "wenn die steuerliche Anerkennung der geplanten Verlustzuweisung von der zuständigen Behörde in Frage gestellt werden sollte". Der Gesellschaftsvertrag zwischen den Parteien sei somit unter der Bedingung abgeschlossen worden, daß er rückwirkend aufgelöst werde, "wenn es bei der steuerlichen Anerkennung der erwähnten Verlustzuweisung zu Schwierigkeiten kommen sollte". Diese Bedingung sei in der Folge eingetreten. Bereits das Finanzamt für den

1. Bezirk Wien habe eine Veranlagung und entsprechende Verlustzuweisung verwehrt. Auch die Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland habe nicht im Sinne der zugesagten Erwartungen des Klägers entschieden. Der Gesellschaftsvertrag sei mit Wirkung ex tunc aufgehoben und rückabzuwickeln, sodaß die geleistete Einlage - abzüglich einer ausgezahlten Gewinnbeteiligung von S 28.479,-- - sohin der Klagsbetrag samt Zinsen zurückzuzahlen sei. In der der Klageführung vorangegangenen Korrespondenz habe die beklagte Partei die Rechtsgültigkeit der für den Fall des Eintritts der erwähnten Bedingung gegebenen Rückzahlungszusage in Frage gestellt. Sollte sich im Verfahren herausstellen, daß die genannte Vereinbarung aus formellen oder sonstigen Gründen nicht rechtsgültig zustandegekommen sei, so habe die beklagte Partei den Kläger in Irrtum geführt, sodaß der Klage auch aus diesem Grunde stattzugeben sei.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte ein: Der Kläger habe der beklagten Partei in Form der Unterfertigung eines Zeichnungsscheines ein Anbot auf die Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter mit dem Betrag von S 2,150.000,-- nach den ihm gemäß dem Emissionsprospekt der beklagten Partei bekannten Bedingungen gestellt, welches sie angenommen habe. Im Prospekt habe es ua geheißen: "Alle Angaben und Zahlenbeispiele entsprechen dem aktuellen Stand der Planung und beruhen auf der Grundlage sorgfältiger Prüfungen und Berechnungen, sowie der zum Zeitpunkt der Herausgabe geltenden Vorschriften und der Spruchpraxis der Höchstgerichte. Der Herausgeber übernimmt demgemäß die Haftung für die sorgfältige Erstellung des Beteiligungsmodells auf der Basis der derzeitigen gesetzlichen Regelungen, nicht aber für die von den Kapitalanlegern angestrebten Steuervorteile." An anderer Stelle des Zeichnungsscheines sei festgehalten, "etwaige Steuervorteile bilden nicht Geschäftsgrundlage dieses Vertrages". Der Zeichungsschein enthalte daher keine Bedingung in der vom Kläger dargestellten Art. Die Geschäftsführer der beklagten Partei hätten auch keineswegs gegenüber dem Kläger die als Bedingung behauptete Zusage gemacht, vielmehr sei diese Zusage nur intern gegenüber der I-AG erfolgt und durch das Schreiben vom 6.12.1988 dokumentiert, wonach sie sich verpflichtet habe, das eingezahlte Beteiligungskapital dann zurückzuzahlen, wenn die Teilwertabschreibung - entgegen den mündlichen Zusagen (aus dem BMF) - in der schriftlichen Antwort des BMF ernsthaft in Frage gestellt werden sollte". Das Antwortschreiben des BMF stelle die Teilwertabschreibung nicht ernsthaft in Frage.

Das Erstgericht wies das gesamte Klagebegehren ab und ging dabei von folgenden wesentlichen Feststellungen aus:

Die beklagte Partei sei neben anderen gleichartigen Firmen eine Banktochter, gegründet für jeweils ein bestimmtes Publikumsbeteiligungsprojekt (hier das Projekt laut Beilage 2), deren kollektivzeichnungsberechtigte Geschäftsführer in der hier relevanten Zeit Manfred K***** und Dr.Wolfgang H***** gewesen seien. Geschäftszweck der I-AG mit Sitz in Linz sei die Vermittlung von Beteiligungsangeboten, im vorliegenden Fall sei diese als Makler für die beklagte Partei aufgetreten. Geldflüsse hätten dabei direkt zwischen dem Klienten (wie dem Kläger) und der beklagten Partei stattgefunden. Der Name der Beteiligungsfirma, nämlich E*****, sei erst nach dem 8.11.1988 bekanntgegeben worden. Bei dieser "Firma" sei man sehr heikel gewesen, Bedingung für das verstaatlichte Unternehmen sei gewesen, daß diese günstige Unternehmensfinanzierung nur angenommen werde, wenn dafür den Anlegern die Teilwertabschreibung zugebilligt werde. Dazu habe auch der Aufsichtsrat eine positive Zusage des BMF verlangt. Die Herren der beklagten Partei hätten daher Gelder nur unter der Bedingung hereingenommen, daß bei einer nicht positiven Stellungnahme des BMF diese Gelder zurückgegeben, also gar nicht an die Beteiligungsfirma E***** weitergegeben werden. In diesem Sinn sei auf die Anfrage der Dkfm. E***** Co GmbH (Beilage 3) am 12.12.1988 auch die Antwort des BMF (Beilage 1) ergangen, die nicht nur von E***** als die notwendige positive Zusage anerkannt worden sei. Auf Grund des am 28.11./19.12.1988 (Beilagen A, C) zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Gesellschaftsvertrages über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft, habe einerseits der Kläger das Beteiligungskapital bei der beklagten Partei eingezahlt und diese das Geld weiter an E***** als Beteiligungsfirma gegeben. Im Sinn ihrer Erklärungen sei man bei der beklagten Partei davon ausgegangen, daß nach Einzahlung der Beträge kein Rechtsanspruch auf Rückzahlung vor (den im Gesellschaftsvertrag vereinbarten) sieben Jahren bestehe. Erst als nach vielen Bemühungen der beklagten Partei endgültig (durch Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes Beilage J) festgestanden sei, daß die angestrebte steuerliche Begünstigung tatsächlich undurchführbar sei (siehe aber § 16 der Beilage A:

"Etwaige angestrebte Steuervorteile bilden nicht Geschäftsgrundlage dieses Vertrages"), habe man bei der beklagten Partei die Bemühungen nun in der Richtung fortgesetzt, die Rückzahlung des Beteiligungskapitals nebst 2 % Zinsen bis zum 31.12.1992 zu erreichen; gelungen sei dies erst per 31.12.1993.

Das Erstgericht vertrat folgende Rechtsauffassung: Der zwischen dem Kläger und der beklagten Partei abgeschlossene Gesellschaftsvertrag sehe als auflösende Bedingung "schriftliches ernsthaftes in Frage stellen" der vom zuständigen Referenten (wohl: des BMF) mündlich bereits zugesagten Anerkennung der Teilwertabschreibung vor. Nur in diesem Fall hätte die Gesellschaftereinlage von der beklagten Partei zurückerstattet werden sollen. Auf Grund der getroffenen Feststellungen lägen diese Voraussetzungen für eine Vertragsaufhebung nicht vor. Danach sei lediglich eine positive Stellungnahme des BMF Voraussetzung für die weitere Aufrechterhaltung des Vertrages gewesen. Da die Stellungnahme Beilage 1 einerseits keine ernsthaften Bedenken beinhalte, andererseits nach der Stellung dieses Bundesministeriums als Aufsichtsbehörde dessen Schreiben nie eine garantierte positive Zusage enthalten hätte können, und die beklagte Partei auch sonst in keiner Weise irgend ein Verschulden treffe, sei der Kläger nicht berechtigt, seine Gesellschaftereinlage zurückzuverlangen. Der Kläger sei auch von der beklagten Partei nicht in Irrtum geführt worden; diese habe sich ausreichend darum bemüht, die angestrebten Steuervorteile für ihre Gesellschafter zu erlangen, obwohl sie dazu nach dem Vertrag nicht verpflichtet gewesen wäre. Sollte der Kläger einem Irrtum unterlegen sein, liege dieser in seiner eigenen Sphäre.

Das Gericht zweiter Instanz gab infolge Berufung des Klägers dem Klagebegehren (bis auf ein Zinsenmehrbegehren, das nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens ist) statt und sprach aus, die ordentliche Revision sei nicht zulässig. Es verwarf die Tatsachen- und Beweisrüge der Berufung und stellte zusätzlich zu den übernommenen erstinstanzlichen Feststellungen noch ergänzend fest:

Mit ihrem Schreiben vom 19.10.1988 an das BMF ersuchte die beklagte Partei um Bestätigung ihrer Rechtsauffassung, "daß es sich bei den Beteiligungen laut vorliegendem Prospekt (inklusive Gesellschaftsvertrag und Treuhandvertrag) um echte stille Gesellschaftsbeteiligungen handelt, die Verlustanteile aus dem Geschäftsjahr 1988 zu Teilwertabschreibungen der stillen Gesellschaftsbeteiligungen bei den stillen Gesellschaftern führen und spätere Veräußerungserlöse unter den zeitlichen Voraussetzungen des § 12 EStG auf andere Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens übertragen werden können." In dieser Anfrage ist unter anderem ausgeführt:

"Diese stillen Gesellschaftsbeteiligungen führen 1988 zu einem Verlustanteil in Höhe der Einlage und in den Folgejahren zu einer laufenden Verzinsung. Darüberhinaus wird erwartet, daß durch die Betriebsergebnisse in den Folgejahren der Wert der stillen Gesellschaftsbeteiligungen voraussichtlich wieder 100 % der Einlage erreichen wird" (Beilage 3). Das BMF antwortete darauf mit Schreiben vom 12.12.1988 (Beilage 1) wie folgt:

"Soweit aus den vorgelegten Unterlagen erkennbar, sind die stillen Beteiligungen mangels einer Beteiligung an stillen Reserven und am Firmenwert steuerlich als echte stille Beteiligungen zu werten. Aufgrund der Fragestellungen wird davon ausgegangen, daß die stillen Beteiligungen im Betriebsvermögen der stillen Gesellschafter gehalten werden. Ob die Voraussetzungen hiefür vorliegen, kann an Hand der in der Eingabe getroffenen Darstellungen nicht beurteilt werden. Ist von einer Zugehörigkeit zum Betriebsvermögen auszugehen, so können die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung im Hinblick auf Geschäftsherrn - Verluste des (gesamten) Jahres 1988 vorliegen. Der Verlust wirkt sich für den Beteiligten - anders als bei Mitunternehmern - ja mit dem Aufstellen der Bilanz des Geschäftsherrn aus. Das Problem der rückwirkenden Teilnahme am Geschäftsergebnis ist daher dann nicht gegeben, wenn die stille Beteiligung im Zeitpunkt der Erstellung der betreffenden Bilanz bereits bestanden hat. Voraussetzung für eine Teilwertabschreibung ist, daß der Teilwert unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der künftigen Ertragsaussichten, tatsächlich gesunken ist (Zitate...). Verluste des Inhabers des Handelsgewerbes führen demnach nicht unbedingt und generell zu einer Teilwertabschreibung; außerdem ergibt sich aus der Minderung der Einlage noch nicht, wie hoch der Teilwert der stillen Beteiligung nach der Anlastung der Verlustanteile ist.

Nach allgemeinen steuerlichen Grundsätzen gehören Wirtschaftsgüter dann zum Anlagevermögen, wenn sie in der Absicht erworben werden, dem Betrieb auf Dauer zu dienen. Sollte diese Voraussetzung auf die stillen Beteiligungen zutreffen, so handelt es sich bei den Beteiligungen um nicht abnutzbare Anlagegüter (siehe auch die in der Eingabe zitierte Entscheidung GZ .......). Gehören die Beteiligungen dem Anlagevermögen an, so können aufgedeckte stille Reserven nach näherer Maßgabe des § 12 EStG 1972 bzw § 12 EStG 1988 auf die Anschaffungs- oder Herstellungskosten anderer Wirtschaftsgüter übertragen werden."

Das Gericht zweiter Instanz unterzog den gesamten Sachverhalt folgender rechtlicher Beurteilung:

Von entscheidender Bedeutung sei, ob durch das Schreiben des BMF vom

12.12.1988 die Teilwertabschreibung ernsthaft in Frage gestellt

werde. In ihrem Ersuchen um Rechtsauskunft habe die beklagte Partei

um Bestätigung ihrer Rechtsauffassung zu folgenden drei Fragen

ersucht: 1. "daß es sich bei den Beteiligungen laut vorliegenden

Prospekt um echte stille Gesellschaftsbeteiligungen handelt", 2. "daß

die Verlustanteile aus dem Geschäftsjahr 1988 zu

Teilwertabschreibungen der stillen Gesellschaftsbeteiligungen bei den

stillen Gesellschaftern führen" und 3. "daß spätere

Veräußerungserlöse unter den zeitlichen Voraussetzungen des § 12 EStG

auf andere Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens übertragen werden

können". Wesentlich sei die Beantwortung der zweiten Frage durch das

BMF. Dieses gehe - unter Hinweis darauf, daß es die Voraussetzungen

hiefür nicht beurteilen könne - zunächst davon aus, daß die stillen

Beteiligungen im Betriebsvermögen der stillen Gesellschafter gehalten

werden. In diesem Fall könnten die Voraussetzungen für eine

Teilwertabschreibung im Hinblick auf die Geschäftsherrn - Verluste

1988 vorliegen. Voraussetzung für eine Teilwertabschreibung sei, daß

der Teilwert unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der

künftigen Ertragsaussichten, tatsächlich gesunken sei. Berücksichtige

man die Umstände, daß einerseits der Teilwert jedes Wirtschaftsgutes

im Zeitpunkt seiner Anschaffung sich mit seinen Anschaffungskosten

decken werde, zumal die freiwillige Zahlung überhöhter Kosten bei

einem wirtschaftlich Denkenden wohl auszuschließen sei, und daß

andererseits im gegenständlichen Fall zwischen Anschaffung und

Bilanzstichtag nur etwa zwei Wochen gelegen und weiters in der

Anfrage künftige Ertragsaussichten als durchaus realistisch

eingeschätzt worden seien, könne man den Optimismus der beklagten

Partei und ihre positive Beurteilung der Auskunft des BMF, welches

noch dazu verdeutlichend ausführe, daß die Verluste des

Geschäftsherrn allein nicht unbedingt und generell zu einer

Teilwertabschreibung führten, nicht teilen. Die Auskunft des BMF

stelle vielmehr entgegen der Beurteilung durch die beklagte Partei

deren Rechtsauffassung, die Verlustanteile aus dem Geschäftsjahr 1988

würden jedenfalls zu Teilwertabschreibungen der stillen

Gesellschaftsbeteiligungen bei den stillen Gesellschaftern führen,

ernsthaft in Frage. Schon aus den einschränkend gehaltenen

Formulierungen ("... können die Voraussetzungen für eine

Teilwertabschreibung... vorliegen" und "Verluste des Inhabers des

Handelsgewerbes führen demnach nicht unbedingt... zu einer

Teilwertabschreibung") in der Auskunft des BMF werde deutlich, daß

von einer positiven Stellungnahme nicht die Rede sein könne. Wenn man

die vom BMF genannte Voraussetzung für eine Teilwertabschreibung, daß

der Teilwert unter Berücksichtigung aller Umstände... tatsächlich

gesunken sei, dem im Ersuchen um Rechtsauskunft geschilderten Sachverhalt entgegenstelle, wonach erwartet werde, daß durch die Betriebsergebnisse in den Folgejahren der Wert der stillen Gesellschaftsbeteiligungen voraussichtlich wieder 100 % der Einlagen erreichen werde, müsse man eindeutig davon ausgehen, daß ihr Teilwertabschreibungsmodell ernsthaft in Frage gestellt werde. Es möge sein, daß die beklagte Partei auf Grund der angeblich positiven mündlichen Zusagen diesem Schreiben des BMF einen anderen, als den ihm tatsächlich innewohnenden Sinn beigelegt habe. Es könnte auch sein, daß sie aufgrund ihrer bereits getätigten Investitionen in dieses Modell die ernsten Bedenken des BMF nicht wahr haben und die (bei einigen Anlegern auch gelungene) Probe aufs Exempel machen habe wollen. Es treffe zu, daß den Anlegern durch die Vorenthaltung der Anfrage Beilage 3 die Möglichkeit genommen worden sei, die Information des BMF in voller Klarheit zu beurteilen und daher als das Teilwertabschreibungsmodell ernsthaft in Frage stellend einzuschätzen. Gleichgültig, ob man die im Schreiben vom 6.12.1988 (Beilage B) genannte auflösende Bedingung als eingetreten ansehe oder einen von der beklagten Partei veranlaßten Irrtum oder eine ihr anzulastende Irreführung des Klägers infolge Nichtvorlage des Ersuchens um Rechtsauskunft annehme, sei bei ins Erfüllungsstadium getretenen Dauerschuldverhältnissen lediglich eine Auflösung ex nunc möglich.

Die Revision sei nicht zuzulassen, weil die Auslegung der im Einzelfall zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen keine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO darstelle.

Die gegen das zweitinstanliche Urteil erhobene außerordentliche Revision der beklagten Partei ist zulässig und mit ihrem Aufhebungsantrag auch berechtigt:

Wie in der Revision zutreffend ausgeführt wird, ist vor der dahingehenden Wertung der schriftlichen Mitteilung des BMF vom 12.12.1988 (Beilage 1), ob damit das in der Anfrage der Dkfm. E***** Co GmbH vom 19.10.1988 (Beilage 3) dargestellte, dem vorliegenden Verfahren zugrundeliegende Abschreibungsmodell (Teilwertabschreibung) "positiv oder nicht positiv beurteilt oder gar ernsthaft in Frage gestellt wurde", zu prüfen, ob nach den im Verfahren erster Instanz aufgestellten Parteienbehauptungen und den dazu erflossenen Tatsachenfeststellungen der Kläger überhaupt berechtigt ist, sein Klagebegehren auf die aus der Beilage B oder auch anderen Beweisergebnissen hervorgehende Zusage der beklagten Partei gegenüber der I-AG, "sollte die Teilwertabschreibung in der schriftlichen Antwort des BMF ernsthaft in Frage gestellt sein, verpflichtet sich die beklagte Partei über Anforderung, das eingezahlte Beteiligungskapital zurückzuerstatten", zu gründen. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Frage zu bejahen: Es steht fest, daß die I-AG von der beklagten Partei mit dem Vertrieb des vorliegenden Beteiligungsmodells beauftragt wurde und die oben dargestellte Zusage (offenbar zufolge entsprechend geäußerter Bedenken von Anlegern) von der beklagten Partei abgegeben wurde. Eine Beschränkung auf eine bloß interne Information der I-AG ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Die Zusage wurde also von der I-AG gegenüber ihren Kunden (etwa dem Kläger bzw seinem Steuerberater) auch verwendet (weitergegeben). Sie wurde damit - sei es auch erst gesondert - als Bedingung des zwischen den Parteien geschlossenen Gesellschaftsvertrages vereinbart. Die dazu getroffene, vom Gericht zweiter Instanz übernommene Feststellung des Erstrichters beruht auch auf entsprechendem Vorbringen und vorliegenden Beweisergebnissen. Der Kläger ist daher im Grunde berechtigt, sein Klagebegehren auf den Eintritt der (nach seinem Prozeßstandpunkt den Gesellschaftsvertrag auflösenden und die Kapitalrückzahlungspflicht auslösenden) genannten Bedingung zu gründen.

Die Sache ist jedoch nicht entscheidungsreif, weil das Erstgericht widersprüchliche Feststellungen über den Inhalt der fraglichen Bedingung getroffen hat, indem es einerseits feststellte, "die Herren der beklagten Partei nahmen daher Gelder nur unter der Bedingung herein, daß bei einer nicht positiven Stellungnahme des BMF diese Gelder zurückgegeben werden" (Ersturteil S. 5 Mitte), während es andererseits (wenn auch im Rahmen seiner Rechtsausführungen) davon ausging, daß als auflösende Bedingung "schriftliches ernsthaftes in Frage stellen" (in der schriftlichen BMF Antwort) vereinbart gewesen sei (Ersturteil S. 6) und sodann im Rahmen seiner rechtlichen Betrachtungen ausführte, "nach den getroffenen Feststellungen war lediglich eine positive Stellungnahme des BMF Voraussetzung für die weitere Aufrechterhaltung des (Gesellschafts )Vertrages". Zum Inhalt dieser Bedingung lagen dem Erstgericht bereits zahlreiche, teils widersprüchliche Beweisergebnisse vor. Aus diesen wird es im fortgesetzten Verfahren - allenfalls ohne weitere Verhandlung - eindeutige Feststellungen über den Inhalt der fraglichen Vertragsbedingung zu treffen haben. Es kann nämlich dem Gericht zweiter Instanz nicht dahin gefolgt werden, daß kein (wesentlicher) Unterschied zwischen einer "nicht positiven" und einer "ernsthaft in Frage stellenden" Rechtsauskunft des BMF besteht. Das vorliegende Antwortschreiben des BMF (Beilage 1) stellt nämlich, jeweils an den Vorgaben der im Antwortschreiben nur spärlich umrissenen Anfrage gemessen, durchaus das "zur Begutachtung" vorgelegte Abschreibungsmodell nicht ernsthaft (nämlich klar und deutlich ablehnend) in Frage, sondern läßt die Möglichkeit, daß dieses Modell zumindest teilweise erfolgreich sein kann, offen ("Ist von einer Zugehörigkeit [der stillen Beteiligungen] zum Betriebsvermögen auszugehen, so können die Voraussetzungen für eine Teilwertabschreibung im Hinblick auf Geschäftsherrnverluste des [gesamten] Jahres 1988 vorliegen..."). Allerdings ist der Vorinstanz darin beizupflichten, daß diese Antwort nicht schlechthin als positiv (voll zustimmend) bewertet werden kann.

Vom - noch festzustellenden - Inhalt der vorerwähnten Bedingung wird es daher abhängen, ob das noch zu erledigende Klagebegehren berechtigt ist oder nicht. War Bedingungsinhalt, daß die Rückzahlung bei einer nicht positiven Antwort zugesagt wird, dann ist der Bedingungseintritt zu bejahen und das Klagebegehren berechtigt. Denn eine positive Antwort, wie sie die beklagte Partei (und allenfalls auch deren Steuerberatungsunternehmen) oder auch der "vorgesehene Geschäftsherr" E***** darin erblickten, wie dies der Mitteilung der beklagten Partei an die I-AG vom 28.12.1988 (Beilage D - "der Verlust aus der Teilwertabschreibung ist auf Grund der Auskunft des BMF, der Rücksprachen .... 100 % gesichert") zu entnehmen ist, lag nach den dargelegten Erwägungen nicht vor. Daß die Auflösung eines Dauerrechtsverhältnisses (wie hier des Gesellschaftsvertrages der Parteien), das ins Erfüllungsstadium getreten ist, nur mehr ex nunc erfolgt, hat das Berufungsgericht zutreffend dargelegt. Dagegen wird auch in der Revision nichts vorgetragen, sodaß auf die berufungsgerichtliche Entscheidung verwiesen werden kann (§ 510 Abs 3 ZPO).

War allerdings ein ernsthaftes Infragestellen des Abschreibungsmodells als Bedingungsinhalt vereinbart, dann ist die Klage nicht berechtigt.

Aus den dargelegten Erwägungen ist daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.