4Ob2228/96t – OGH Entscheidung

Die Information über das Zahnambulatorium der Erstbeklagten beeinträchtige die Standesehre im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes und verstoße gegen § 25 Abs 1 ÄrzteG iVm den nach § 25 Abs 4 leg cit erlassenen Richtlinien der Österreichischen Ärztekammer "Arzt und Öffentlichkeit" (im folgenden Richtlinien) und sei der Erstbeklagten gemäß § 25 Abs 3 ÄrzteG verboten. Der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagte seien Mittäter, die inkriminierte Werbung beruhe auf ihren Angaben und sei mit ihren Fotos versehen, sie könne daher nicht ohne ihre Mitwirkung zustande gekommen sein.

Ein Verstoß gegen die Werberichtlinie liege schon deshalb vor, weil die inkriminierte Information in einer gleich Flugblättern und Postwurfsendungen verteilten Gratiszeitung erfolge (Art 3h der Richtlinien) und in aufdringlicher und reklamehafter Weise Behandlungsmethoden bespreche und medizinische Auskünfte und Ratschläge erteile. Diese reklamehafte Selbstanpreisung komme in der reisserischen Überschrift "Zahnschmerzen enden am Grazer Hauptbahnhof" und der beigegebenen Zeichnung besonders zum Ausdruck.

Die Beklagten seien überdies verpflichtet, für das Unterbleiben standeswidriger Werbung durch Dritte zu sorgen (Art 6 der Richtlinien), so daß sie die Information auch dann zu verantworten hätten, wenn sie von Dritten verfaßt worden wäre, zumal die im Ambulatorium aufgenommenen Bilder, darunter solche des Zweit- und Viertbeklagten, eine Mitwirkung der Beklagten an der Information deutlich bewiesen.

Die Beklagten verschafften sich durch die inkriminierte Information einen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen Ärzten, die Gesetz und Richtlinien beachten; sie handelten damit gegen die guten Sitten iS des § 1 UWG.

Ein Verstoß gegen Art 5 der Richtlinien liege selbst dann vor, wenn die Gratiszeitung "Journal Graz" keine Postwurfsendung sei, dürfe doch eine Anzeige in Printmedien jeweils maximal eine viertel Seite betragen.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. § 25 ÄrzteG und die von der Vollversammlung der Ärztekammer nach § 25 Abs 4 ÄrzteG erlassenen Werberichtlinien seien auf die erstbeklagte Sozialversicherungsanstalt und die bei ihr tätigen Ärzte nicht anzuwenden. Bei der Durchführung öffentlicher Aufgaben im Bereich der Sozialversicherung unterliege die Erstbeklagte, und mit ihr auch der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagte der Verpflichtung des § 81 ASVG; sie seien daher zur Aufklärung, Information und sonstigen Formen der Öffentlichkeitsarbeit nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet. Das neu adaptierte Zahnambulatorium sei in Wahrnehmung dieser öffentlich-rechtlichen Verpflichtung der Erstbeklagten vorgestellt worden; sie habe die Gelegenheit wahrgenommen, auf die Notwendigkeit rechtzeitiger Vorsorge hinzuweisen. Eine Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs und ein sittenwidriges Verhalten liege nicht vor. Abgesehen davon, daß ein allfälliger Verstoß nicht objektiv geeignet wäre, den freien Leistungswettbewerb zu beeinträchtigen, habe sich die Erstbeklagte (und mit ihr der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagte) nicht schuldhaft über ein Gesetz hinweggesetzt, um einen Vorsprung vor allfälligen gesetzestreuen Mitbewerbern zu erlangen.

Die Auffassung der Beklagten über die Zulässigkeit ihrer Vorgangsweise sei durch das ASVG und das Ärztegesetz jedenfalls soweit gedeckt, daß sie mit gutem Grund vertreten werden könne.

Die medizinische Aufklärung, die Information über die Einrichtungen des Zahnambulatoriums, die Tätigkeitsbereiche und den beruflichen Werdegang der dort beschäftigten Fachärzte sei sachbezogen gewesen und nicht reklamehaft aufgemacht worden. "Journal Graz" sei ein unabhängiges periodisches Journal mit Informationen über Kultur, Lokales, Reisen, Sport und Unterhaltung und keine Postwurfsendung oder ein Flugblatt; der dort ohne Veranlassung der Beklagten erschienene Artikel sei sachbezogen und keinesfalls reklamehaft oder marktschreierisch gestaltet.

Der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagte seien auf Weisung der Erstbeklagten, sohin in Erfüllung ihrer Dienstpflicht, bei der Neueröffnung der Ambulanz anwesend gewesen, um der Erstbeklagten bei der Beantwortung von Fragen behilflich zu sein. Sie hätten keine Möglichkeit gehabt, das Verfassen oder Erscheinen des Artikels zu beeinflussen oder gar zu verhindern.

Das Erstgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Beklagten verschafften sich durch marktschreierische Selbstanpreisung der eigenen ärztlichen Tätigkeit und Erteilen medizinischer Auskünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise in einer gratis an Haushalte verteilten Zeitung einen Wettbewerbsvorteil gegenüber jenen Ärzten, die nicht gegen § 25 ÄrzteG iVm den Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" verstoßen und verletze damit die guten Sitten. Sie könne sich nicht auf § 81 zweiter Satz ASVG berufen, da die den Sozialversicherungsträgern dort eingeräumten Möglichkeiten der Aufklärung, Information und sonstiger Formen der Öffentlichkeitsarbeit ein Werben zu Wettbewerbszwecken nicht umfassen.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Beklagten nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage nicht zulässig sei. § 25 ÄrzteG, und damit auch die von der Klägerin erlassenen Richtlinien, gelten auch für die Erstbeklagte. Die in § 81 ASVG verankerte Berechtigung zur Aufklärung, Information und Öffentlichungsarbeit könne die im Ärztegesetz auferlegten Schranken nicht aufheben. Aus den Bestimmungen der Richtlinien gehe hervor, daß den Ärzten jede Werbung im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer ärztlichen Tätigkeit schlechthin untersagt sei. Die beanstandete Werbung stehe damit in offenkundigem Widerspruch. Der in den Vordergrund gestellte Hinweis auf die im Ambulatorium praktizierte moderne Zahnheilkunde und die damit notwendig verbundenen zahnärztlichen Leistungen, die von höchstqualifizierten Ärzten unter der Leitung des Zweitbeklagten durchgeführt werden, sei nichts anderes als massive Werbung für das Ambulatorium selbst und die von dessen Ärzten in Ausübung ihrer Tätigkeit angewandten Behandlungsmethoden und Heilbehelfe. Angesichts der keineswegs sachbezogenen, sondern vielmehr aufdringlichen, marktschreierischen Aufmachung verfolge dieser Artikel in einer gratis verteilten Werbezeitung eindeutig Wettbewerbsabsicht. Ohne Belang sei, ob Text und Gestaltung von der Beklagten formuliert oder redigiert wurde. Es wäre Sache der Beklagten gewesen, sich eine Überprüfung des Artikels vorzubehalten und jeglicher standeswidriger Werbung entgegenzuwirken.

Die Absicht der Erstbeklagten, mit der inkriminierten Information (auch) den Wettbewerb des von ihr betriebenen Zahnambulatoriums zu fördern, ist angesichts ihres Inhalts nicht zweifelhaft. Gleiches gilt für den Zweit- bis Viertbeklagten, ohne deren Mitwirkung der Bericht nicht hätte zustandekommen können.

Die auch dem öffentlich-rechtlichen Zweck der Aufklärung dienenden Teile des Artikels halten sich mit den darin gleichzeitig enthaltenen Werbeaussagen über das Ambulatorium selbst, seine medizinischen Einrichtungen, die dort tätigen Ärzte und deren Qualifikation, die Waage, so daß die Wettbewerbsabsicht keinesfalls in den Hintergrund tritt.

Die Vorinstanzen haben nun einen Verstoß der Beklagten gegen das Verbot standeswidriger Werbung für ärztliche Leistungen im Sinn des § 25 Abs 1 und 3 ÄrzteG iVm den gemäß § 25 Abs 4 ÄrzteG erlassenen Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" bejaht.

Die Revisionsrekurswerber sind der Auffassung, daß der Inhalt des Artikels weder unsachlich noch unwahr, noch geeignet sei, das Standesansehen zu beinträchtigen. Er enthalte lediglich eine auch nach der Richtlinie zulässige Information über die Tätigkeitsbereiche des Ambulatoriums, seine medizinischen Einrichtungen, die Namen der dort tätigen Ärzte, Hinweise auf deren Spezialisierung und beruflichen Werdegang, wobei weder Gestalt noch Inhalt marktschreierisch oder unangemessen seien.

Diese Ausführungen sind berechtigt. Während das Ärztegesetz idF der Ärztegesetznovelle 1964 (§ 9) und Ärztegesetznovelle 1974 (§ 25) jede Art der Werbung im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes untersagte, wurde diese Verbot durch die Neufassung des § 25 Abs 1 ÄrzteG idF BGBl 1992/461 wesentlich gelockert. Werbung im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes ist nicht mehr schlechthin untersagt, sondern nur dann verboten, wenn sie unsachliche, unwahre oder das Standesansehen beeinträchtigende Informationen vermittelt. So weist die Regierungsvorlage zu BGBl 1992/461 (524 BlgNR 18.GP 12) darauf hin, daß § 25 idF dieses Bundesgesetzes darauf abziele, "Patienten ein sachliches Informationsangebot zu vermitteln, andererseits jedoch Verfälschungen des Berufsbildes und nicht weiter überprüfbare Aussagen, die unrichtige Vorstellungen oder Erwartungen entstehen lassen, hintanzuhalten".

Die gemäß § 25 Abs 4 ÄrzteG erlassenen Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" konkretisieren nun die in § 25 Abs 1 ÄrzteG enthaltenen Begriffe. Eine Information ist dann unsachlich, "wenn sie sich nicht auf medizinische Inhalte bezieht, die gebotene medizinische Objektivität und Erfahrung nicht gewahrt ist oder wenn sie nach Form oder Inhalt dem Informationsbedürfnis vom Arzt und Patient nicht angemessen entspricht" (Art 1).

Unwahr ist eine Information dann, "wenn sie den Tatsachen nicht entspricht" (Art 2).

Nach Art 3 der Richtlinie beeinträchtigt eine Information das Standesansehen, "wenn sie Ehre und Ansehen der Ärzteschaft gegenüber der Gemeinschaft, den Patienten oder den Kollegen herabsetzt". Insbesondere liegt eine standeswidrige Information (ua) bei "Selbstanpreisung der eigenen Person und Darstellung der eigenen ärztlichen Tätigkeit durch reklamehaftes Herausstellen in aufdringlicher, marktschreierischer Weise" (Art 3 lit e) und bei "Verteilung von Flugblättern und Postwurfsendungen an die Bevölkerung..." (Art 3 lit h) vor.

Der Arzt hat im Umgang mit Medien Zurückhaltung zu üben und das Gebot der Sachlichkeit zu beachten. Die Erwähnung seines Namens und der nach dem Ärztegesetz zulässigen Auszeichnungen ist erlaubt, untersagt ist hingegen die wiederholte betonte auffällige und reklamehafte Nennung des Namens (Art 5 lit a). Die Besprechung von Behandlungs- und Operationsmethoden und deren Ergebnisse in unseriöser und sensationeller Aufmachung ist gleich der Erteilung medizinischer Askünfte und Ratschläge in aufdringlicher und reklamehafter Weise untersagt (Art 5 lit b). Der Arzt hat auch bemüht zu sein, daß eine Publikation, die auf einem mit ihm geführten Interview beruht, rein sachbezogen und nicht reklamehaft aufgemacht wird (Art 5 lit d). Eine Anzeige in Printmedien darf maximal ein Viertel einer Seite des jeweiligen Printmediums betragen (Art 5 lit e).

Hingegen ist im Zusammenhang mit der Ausübung des ärztlichen Berufes die Information über die eigenen medizinischen Tätigkeitsgebiete, die der Arzt aufgrund seiner Aus- und Fortbildung beherrscht, insbesondere auch der Hinweis auf die Spezialisierung in diagnostischen und therapeutischen Methoden" (Art 4 lit a) sowie über den beruflichen Werdegang und die dem Arzt zur Verfügung stehenden medizinischen Einrichtungen (Art 4 lit c und f) zulässig, soweit sie nicht gegen Art 1 bis 3 der Richtlinien verstoßen.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen verstößt die gegenständliche Information über das Zahnambulatorium der Erstbeklagten in den von der Klägerin angeführten Punkten nicht gegen § 25 Abs 1 ÄrzteG iVm den Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit".

Die Hinweise auf Behandlungsmethoden im Bereich der Kieferorthopädie (zB die Anwendung einer Kopf-Kinn-Kappe bei Unterkiefervorlage) sind genauso wie die in der Information enthaltenen medizinischen Ratschläge (wie der Ersatz fehlender Milchzähne und die Versiegelung von Fissuren in den Backenzähnen) unbedenklich. Die Beklagten stellen kieferorthopädische Behandlungsmethoden seriös und objektiv unter Weglassung jeder sensationellen Aufmachung dar und erteilen medizinische Ratschläge, ohne aufdringlich zu wirken. Die Information erweckt auch nicht den Eindruck, daß die dargestellten Behandlungsmethoden bzw medizinischen Ratschläge nirgends so gut angewendet bzw befolgt werden könnten, wie gerade im Zahnambulatorium der Erstbeklagten oder daß sie nur dort angewendet würden (wie dies bei dem der Entscheidung RdM 1995, 118 zugrundeliegenden Sachverhalt der Fall war).

Gleiches gilt für die nach Art 6 der Richtlinien grundsätzlich zulässige Darstellung der medizinischen Tätigkeitsgebiete und Einrichtungen des Ambulatoriums und die Hinweise auf die Spezialisierung und den beruflichen Werdegang der dort tätigen Ärzte. Die Information erweckt auch nicht den Eindruck einer besonderen Exklusivität im Vergleich zu anderen. Insbesondere stellt sie die ärztlichen Leistungen des Ambulatoriums nicht so dar, daß der Leser annehmen könnte, diese Tätigkeiten würden nirgends in Graz so gut erbracht werden, wie gerade im Ambulatorium der Erstbeklagten. Ein reklamehaftes Herausstellen der eigenen Leistung im Sinn des Artikel 3 lit e der Richtlinien ist daher zu verneinen.

Die Nennung des Namens der in der Ambulanz tätigen Ärzte und deren Abbildung ist genauso unbedenklich wie die Anführung der Ambulanzzeiten. Anders als in dem RdM 1995, 23 zugrundeliegenden Fall wird hier die Information sachlich und ohne Elemente einer Reklame dargestellt, sie ist weder besonders hervorgehoben noch betont.

Die humoristisch gestaltete Zeichnung ist im Zusammenhang mit der hervorgehobenen Überschrift "Zahnschmerzen enden am Grazer Hauptbahnhof" im Ergebnis nicht zu beanstanden. Ankündigungen sind marktschreierisch, wenn sie von den angesprochenen Verkehrskreisen nicht wörtlich genommen, sondern sogleich als nicht ernst gemeinte Übertreibung aufgefaßt und damit von jedermann unschwer auf ihren tatsächlichen Gehalt zurückgeführt werden können, welcher deutlich erkennbar nicht in einer ernst zu nehmenden Tatsachenbehauptung, sondern in einer ohne Anspruch auf Glaubwürdigkeit auftretenden reklamehaften Anpreisung liegt (ÖBl 1984, 97 - "Wir sind immer billiger", ÖBl 1993, 161 - "Verhundertfachen Sie Ihr Geld"; ÖBl 1994, 20 - Casino-Gewinn; ÖBl 1995, 208 = WBl 1995, 250 - Persil Megaperls). Während marktschreierische Reklame im Wettbewerb zwischen Wirtschaftstreibenden nur dann wettbewerbswidrig ist, wenn ihr nachprüfbarer Tatsachenkern zur Irreführung geeignet ist, ist sie Ärzten auch dann untersagt, wenn keine Täuschungsgefahr besteht, weil diese Art der Werbung als solche mit dem Standesansehen unvereinbar ist. Entscheidend ist daher, ob der Arzt durch Übertreibungen die Aufmerksamkeit auf seine Ordination lenken wollte (RdM 1996, 57 - marktschreierische Werbung). Dies kann aber nicht bedeuten, daß einem Arzt jegliche Werbung mit ins Auge fallenden Slogans als "marktschreierisch" verboten werden müßte.

Nach Art 3 e der Richtlinien beeinträchtigen selbst Anpreisungen der eigenen Person oder Darstellungen der eigenen ärztlichen Tätigkeit das Standesansehen nur unter der weiteren Voraussetzung der reklamehaften Herausstellung dieser Tätigkeit in aufdringlicher, marktschreierischer Weise. Der Werbeslogan und die Zeichnung sind im vorliegenden Fall humoristisch gestaltet und beeinträchtigen ihrem Inhalt nach die Standesehre nicht. Sie erwecken zwar die Aufmerksamkeit des Lesers, preisen jedoch die Tätigkeit des Ambulatoriums nicht in aufdringlicher Weise an. Derartige humoristische Darstellungen mit einem per se das Standesansehen nicht beeinträchtigenden Werbeslogan sind keine standeswidrige Werbung im Sinn des Art 3 der Richtlinien.

Auch ein Verstoß gegen Art 3 lit h der Richtlinie liegt nicht vor. Die Verbreitung der Information im Wege einer gratis an Haushalte verteilten Werbezeitung ist anders zu bewerten als das Verteilen von Flugblättern und Postwurfsendungen. Entgegen der Ansicht der Klägerin kommt es bei der Beurteilung des Standesansehens nicht darauf an, ob der Empfänger der Werbebotschaft durch diese belästigt wird, wesentlich ist vielmehr, ob die Art der Verbreitung dem Standesansehen abträglich ist, was für Postwurfsendungen und Flugblätter, die vom Arzt selbst oder über seine Veranlassung verfaßt und mit denen er unmittelbar an die Öffentlichkeit tritt, zutrifft.

Im gegenständlichen Fall wurde die Öffentlichkeit wohl in einem vorwiegend der Werbung dienenden Journal informiert; aus dem Gesamtzusammenhang der Information (es werden auch Interviews mit dem Bürgermeister der Stadt Graz und dem Arbeiterkammerpräsidenten wiedergegeben) ist jedoch zu entnehmen, daß dieser Artikel redaktionell in Berichtsform gestaltet wurde. Ein den Richtlinien entgegenstehendes, das Standesansehen beeinträchtigendes Verhalten der Beklagten ist hier zu verneinen.

Für die Beurteilung, ob die Information als Anzeige im Sinn des Art 5 lit e der Richtlinien anzusehen ist, kommt es nicht auf den Hinweis im Impressum der Zeitschrift an, wonach alle Beiträge Inserate seien. Entscheidend ist vielmehr der Inhalt der Information in ihrem Gesamtzusammenhang. Dieser ergibt eine redaktionell aufbereitete Information. Sie ist keine "Anzeige" des Arztes im Sinn des Art 5 lit e der Richtlinien, sondern vielmehr eine einmalige PR-Information anläßlich der Eröffnung des Zahnambulatoriums. Sie läßt sich daher - abgesehen davon, daß nach Art 6 der Richtlinien die Verpflichtung besteht, standeswidrige Werbung durch Dritte zu unterbinden - als redaktionell gestalteter Text in bezug auf ihren Umfang nicht mit den in Art 5 lit e der Richtlinien genannten Anzeigen im Sinn von Annoncen oder Inseraten vergleichen. Der eine Viertelseite übersteigende Umfang der Information schadet daher nicht.

Ein Verstoß der Beklagten gegen § 25 Abs 1 und 3 ÄrzteG iVm der Richtlinien "Arzt und Öffentlichkeit" als Voraussetzung einer Verletzung des § 1 UWG liegt somit nicht vor.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben und die vom Erstgericht erlassene einstweilige Verfügung aufzuheben.

Die Entscheidung über die Kosten gründet sich auf §§ 402 Abs 4 und 78 EO, §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagten haben im Provisorialverfahren Kosten der Äußerung nicht verzeichnet, so daß ein Kostenzuspruch in diesem Umfang entfiel.