Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kellner, Dr.Graf, Dr.Schiemer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Melissa J*****, und des mj. Kevin J*****, beide in Obsorge des Vaters, Erhard Eugen J*****, infolge ordentlichen Revisionsrekurses der Kinder, gesetzlich vertreten durch die Bezirkshauptmannschaft R*****-Jugendwohlfahrt als Unterhaltssachwalter, gegen den Beschluß des Landesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 17.April 1996, GZ 13 R 512/95-28, womit dem Rekurs der Mutter, Elfriede G*****, vertreten durch Dr.Monika Urban-Redtenbacher, Rechtsanwältin in Wien, gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Aigen vom 14.November 1995, GZ P 6/90-23 (nunmehr P 1331/95-23), Folge gegeben und der Unterhaltsfestsetzungsantrag der Kinder abgewiesen wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Dem Erstgericht wird die neuerliche Entscheidung über die Unterhaltsfestsetzungsanträge der Kinder nach Verfahrensergänzung aufgetragen.
Begründung:
Die Ehe der Eltern der beiden Kinder wurde am 27.4.1990 im Einvernehmen geschieden. Die Obsorge über die Kinder wurde dem Vater übertragen. Dieser ist wieder verheiratet und hat für seine nunmehrige Ehegattin und einen aus der zweiten Ehe stammenden 2-jährigen Sohn zu sorgen. Der Vater verdient monatlich S 20.000,-- netto. Die Mutter hat sich am 3.7.1991 wieder verehelicht. Sie betreut eine am 18.5.1992 geborene Tochter aus der zweiten Ehe und brachte am 24.10.1995 ein weiteres eheliches Kind zur Welt. Sie verfügt über kein eigenes Erwerbseinkommen und ist nur im Haushalt tätig. Ihr Ehemann verdient angeblich S 40.000,-- monatlich netto. Er ist für seine Ehegattin und die beiden ehelichen Kinder sorgepflichtig.
Am 8.5.1995 beantragten die durch den Unterhaltssachwalter vertretenen Kinder aus der ersten Ehe, die Mutter ab 1.6.1995 zu monatlichen Unterhaltsbeiträgen von S 2.500,-- und S 2.000,-- zu verpflichten.
Das Erstgericht gab den Unterhaltsanträgen statt. Die Mutter habe gegen ihren Ehegatten gemäß § 94 Abs 2 ABGB einen Unterhaltsanspruch von S 33 % seines Einkommens, was hier S 13.200,-- ausmache. Damit sei sie in der Lage, den geforderten Unterhalt zu leisten.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Mutter Folge und wies den Unterhaltsantrag ab. Eine wiederverheiratete Mutter, die im übrigen vermögenslos sei, könne nur dann zur Barunterhaltsleistung für Kinder aus einer früheren Ehe herangezogen werden, wenn sie über ein eigenes Einkommen verfüge. Nach der in JBl 1987, 715 veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes sei davon auszugehen, daß ein Ehegatte nicht verpflichtet sei, seiner Gattin jene Mittel zu verschaffen, die sie in die Lage versetzen würden, ihrer gesetzlichen Unterhaltspflicht gegenüber Kindern aus früheren Ehen nachzukommen. Eine mittelbare Verpflichtung des Ehepartners, den Unterhalt jener Personen zu decken, für die nur sein Ehegatte gesetzlich unterhaltspflichtig sei, lasse sich dem Gesetz nicht entnehmen. Eine Abkehr von dieser Rechtsprechung könne auch nicht aus der in JBl 1993, 243 veröffentlichten Entscheidung des Obersten Gerichtshofes abgeleitet werden. Dort sei ausgesprochen worden, daß ein unterhaltspflichtiger Vater, der auf seine bisherige Erwerbstätigkeit und ein damit erzieltes Einkommen verzichtet und eine Haushaltsbetreuung übernommen habe, von seiner Unterhaltspflicht nicht befreit werden könne. Der Verzicht auf die Erzielung eines möglichen Einkommens könne im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht zu Lasten unehelicher Kinder gehen. Nach Ansicht des Rekursgerichtes sei dieser Fall dem vorliegenden nicht vergleichbar, weil hier ein Verzicht der Mutter auf die Erzielung eines möglichen Einkommens nicht vorliege. Sie betreue im Haushalt ihr erstes Kleinkind aus zweiter Ehe.
Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es erscheine "ungerecht", daß die Mutter ihren Unterhaltspflichten gegenüber den Kindern aus der zweiten Ehe zur Gänze, jenen gegenüber den Kindern aus der ersten Ehe aber überhaupt nicht nachkomme. Die gänzliche Entlastung von der Unterhaltspflicht widerspreche dem Gleichbehandlungsgrundsatz. Zur Ermittlung des Unterhaltsanspruchs der Kinder aus der Vorehe könnten allenfalls das vom Ehegatten der Mutter zur Verfügung gestellte Wirtschaftsgeld von monatlich S 7.000,-- (bzw. ab 1.10.1995 von S 8.000,--) für vier Haushaltsangehörige sowie ein verfügbarer Taschengeldbetrag von monatlich S 1.600,-- als Bemessungsgrundlage dienen.
Mit ihrem Revisionsrekurs beantragen die Kindern, die Mutter zu den beantragten Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil zur Frage der Geldunterhaltspflicht eines einkommenslosen Ehegatten gegenüber seinen nicht aus der aufrechten Ehe stammenden Kindern keine gefestigte einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt.
Der Rekurs ist auch teilweise berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof vertrat zunächst mehrfach die Auffassung, daß vom Ehegatten im Rahmen seiner dem Ehepartner gegenüber bestehenden Unterhaltsverpflichtung nicht verlangt werden könne, diesem zusätzliche Mittel zu verschaffen, um ihn in die Lage zu versetzen, seiner gesetzlichen Unterhaltspflicht Dritten gegenüber nachzukommen (JBl 1987, 715 u.a.). Bei gehobenen Einkommensverhältnisse des Ehegatten des unterhaltsverpflichteten Elternteiles wurde allerdings die Ansicht vertreten, daß der unterhaltsberechtigte Ehegatte für nicht existentielle Bedürfnisse einen Anspruch auf eine angemessene Geldsumme (Taschengeld) habe. Wenn ein reichlich bemessenes Taschengeld zur Verfügung stehe oder verlangt werden könne, sei zu prüfen, ob der haushaltsführende Ehegatte nach § 140 ABGB verpflichtet werden könnte, einen Teil der nicht existentiellen Bedürfnisse unbefriedigt zu lassen und den so angesammelten Betrag wenigstens zur teilweisen Erfüllung der Unterhaltsverpflichtung gegenüber den nicht in seinem Haushalt lebenden Kindern zu verwenden (EFSlg 44.652). Gegen die Nichtheranziehung des nur im Haushalt tätigen unterhaltsverpflichteten Ehegatten wurde in der Literatur wiederholt Stellung bezogen:
Leitzenberger verweist in seiner kritischen Besprechung der Entscheidung EFSlg 44.652 in ÖA 1984, 73 auf den Umstand, daß es bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit nicht ausschließlich auf die Einkommensverhältnisse des wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen, sondern auf dessen Lebensverhältnisse ankomme. Zu diesen gehöre aber auch der Unterhaltsanspruch des Ehegatten nach § 94 ABGB.
Schmidt vertritt in RZ 1987/158 die Ansicht, es sei zwar durchaus richtig, daß sich dem Gesetz keine Verpflichtung des neuen Ehegatten entnehmen lasse, der Frau auch die Mittel für den ihren Kindern aus erster Ehe zu leistenden Unterhalt zur Verfügung zu stellen. Es gehe aber nicht darum, ob der haushaltsführende Ehegatte wegen seiner Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind aus der Vorehe einen höheren Unterhaltsanspruch gegen den Ehegatten habe, sondern darum, ob und inwieweit die von der Mutter vom nunmehrigen Ehegatten für den eigenen angemessenen Unterhalt und ohne Berücksichtigung ihrer weiteren Unterhaltsverpflichtung gegenüber einem Kind erhaltenen Beträge zur Erfüllung dieser Unterhaltsverpflichtung heranzuziehen seien. Die Mutter sei bei der Befriedigung ihrer persönlichen Bedürfnisse zur Sparsamkeit und Einschränkung verpflichtet, sodaß sie in der Lage wäre, aus den ihr zukommenden Unterhaltsbeiträgen ihres Ehegatten ihrer Unterhaltspflicht nach § 140 ABGB nachzukommen. Die Verwendung der Unterhaltsbeiträge des Ehegatten habe auf dessen Leistungspflicht keinen Einfluß. Der in Geld (Taschengeld) geleistete Ehegattenunterhalt könne zur Erfüllung bestehender Unterhaltspflichten herangezogen werden, solange der notwendige Unterhalt der Mutter durch den Wert der verbleibenden Natural- und Geldunterhaltsleistungen ihres Gatten gedeckt sei.
Pichler führt in ÖA 1987, 92 f aus, daß voreheliche Unterhaltspflichten eines Ehegatten zu den Lebensverhältnissen im Sinne des § 94 Abs 1 ABGB gehörten. Es sei selbstverständlich, daß der sonst unbelastete Ehegatte mehr für die Deckung der gemeinsamen Bedürfnisse aufwenden müsse als der andere, der mit Unterhaltspflichten vorbelastet sei. Dies müsse auch dann gelten, wenn ein Ehegatte völlig einkommenslos sei. Der nicht verdienende, aber unterhaltsvorbelastete Ehegatte sei sogar "anzuspannen", also auf eine zumutbare Berufstätigkeit zu verweisen. Ein offenbar großzügig bemessener Unterhaltsanspruch der Mutter sei dem Grunde nach Unterhaltsbemessungsgrundlage für den Unterhaltsanspruch des Kindes aus einer Vorehe.
Der Oberste Gerichtshof ist den zitierten Lehrmeinungen insofern gefolgt, als der unterhaltspflichtige Ehegatte auf eine zumutbare Beschäftigung oder Teilzeitbeschäftigung im Wege der Anspannung zu verweisen sei. Dies ergebe sich schon aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Kinder. Es müsse eine Benachteiligung der außerhalb des Haushalts des unterhaltsverpflichteten Elternteils lebenden Kinder vermieden werden (ÖA 1995, 99; NZ 1994, 132 = EFSlg 70.991).
Eine Anspannung der Mutter auf eine zumutbare Beschäftigung und das dort erzielbare Einkommen als Bemessungsgrundlage kommt hier allerdings - jedenfalls für die Zeit ab Beginn des vorgeburtlichen Beschäftigungsverbotes - nicht in Betracht Es ist anzunehmen, daß sie ihr im Oktober 1995 geborenes Kleinstkindes zu betreuen hat, sodaß ihr neben der Haushaltsführung die Annahme auch nur einer Teilzeitbeschäftigung derzeit unzumutbar ist (vgl EFSlg 74.174).
Eine Unterhaltsverpflichtung der Mutter kann daher nur auf ihre in der zweiten Ehe bestehenden gehobenen Lebensverhältnissse gestützt werden. Aus der Verpflichtung beider Elternteile, zur Deckung der Bedürfnisse der Kinder nach Kräften anteilig beizutragen (§ 140 Abs 1 ABGB) ist abzuleiten, daß der unterhaltspflichtige Ehegatte (im Sinne der Anspannungstheorie) seine ehelichen Lebensverhältnisse so zu gestalten hat, daß ihm auch die (wenigstens teilweise) Erfüllung seiner Unterhaltspflichten möglich ist (ÖA 1995, 96). Eine auch nur mittelbare Unterhaltsverpflichtung des Ehemanns der Mutter für nicht aus dieser Ehe stammenden Kinder besteht allerdings nicht (SZ 65/54; 1 Ob 553/95 mwN).
Die Heranziehung des fiktiven Geldunterhaltsanspruchs der Mutter gegenüber ihrem Ehegatten als Bemessungsgrundlage (wie er bei einer Unterhaltsverletzung oder im Fall der Scheidung zustünde) kommt schon deswegen nicht in Frage, weil bei aufrechter Ehe grundsätzlich nur ein Anspruch auf Naturalunterhalt zusteht und die Unterhaltsleistungen des Ehegatten zweckgewidmet der Deckung der Unterhaltsbedürfnisse des Ehegatten dienen. Eine Anspannung auf ein fiktives Einkommen (hier auf einen fiktiven Geldunterhaltsanspruch) setzt die Erzielbarkeit des Einkommens voraus. Diese Voraussetzung fehlt bei Unterhaltsansprüchen des Ehegatten bei aufrechter Ehegemeinschaft, insoweit nur eine Naturalunterhaltsverpflichtung besteht. Die fehlende Durchsetzbarkeit verhindert die Heranziehung eines fiktiven Geldunterhaltsanspruchs des unterhaltspflichtigen Ehegatten als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung des Unterhalts der Kinder aus der Vorehe. Die Kinder können aus diesem Grund an den natural gewährten gehobenen Lebensverhältnisses der Mutter nicht teilhaben.
Anderes gilt aber für den auch bei aufrechter Ehe in gewissem Maße dem haushaltsführenden Ehegatten nach § 94 Abs 2 ABGB zustehenden Geldunterhaltsanspruch, der ihm die Bestreitung bestimmter Bedürfnisse nach eigenem Geschmack ermöglichen soll (Pichler in Rummel, ABGB2 Rz 4 zu § 94). Dieses "Taschengeld" unterliegt der freien Disposition des Empfängers, stellt also bei der Festsetzung des Unterhalts seiner Kinder zu berücksichtigendes Einkommen dar. Aus der gesetzlichen Verpflichtung, zur Deckung der Bedürfnisse der Kinder "nach Kräften" beizutragen, ist abzuleiten, daß die sonst einkommenlose Mutter zur Sparsamkeit und Einschränkung ihrer persönlichen Bedürfnisse verpflichtet ist, daß sie also unter Umständen auch zur Gänze auf die ihr von ihrem Ehegatten zur Verfügung gestellten Geldmittel zugunsten ihrer unterhaltsberechtigten Kinder verzichten muß. Die gerechtfertigte Anspannung verpflichtet sie auch in dem Fall, daß sie von ihrem Ehegatten keinen Geldunterhalt erhält, diesen einzufordern, damit sie in die Lage versetzt wird, ihren Unterhaltspflichten nachzukommen (vgl EFSlg 44.652). Da der Anspruch auf "Taschengeld" ein durchsetzbarer Geldunterhaltsanspruch ist, kann es im Gegensatz zum Naturalunterhalt für die Erfüllung von Unterhaltspflichten im Sinne der zitierten Meinung Schmidts abgeschöpft werden. Das Ausmaß richtet sich jeweils nach den Umständen des Einzelfalls und hängt primär von der Höhe des Taschengeldes ab, dieses wieder von den Einkommensverhältnissen des Ehegatten. Auch zu dieser Frage fehlt eine oberstgerichtliche Rechtsprechung. Da auch in Deutschland das einem Ehegatten zustehende, frei verwendbare Taschengeld für den Unterhalt von Kindern aus erster Ehe herangezogen wird, wenn der angemessene eigene Unterhalt durch die Familienunterhaltsleistungen des neuen Ehegatten gedeckt ist (NJW 1986/86), und weil die wirtschaftlichen Verhältnisse in Deutschland sich von denjenigen in Österreich nicht grundlegend unterscheiden, ist ein vergleichender Blick auf die deutsche Judikatur angebracht. Die Oberlandesgerichte in Deutschland erachten in der Praxis etwa 5 % des Nettoeinkommens des Ehegatten als angemessenes Taschengeld (Scholz in Wendl/Staudigl,
Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis3 Rz 60 zu § 3 und die dort unter FN 50 zitierte Judikatur). Ein solcher Prozentsatz kann nach Ansicht des erkennenden Senates auch für österreichische Verhältnisse als angemessen angesehen werden.
Zusammengefaßt gelten bei der Beurteilung des Unterhaltsanspruchs von Kindern gegenüber ihrem zu Geldunterhalt verpflichteten Elternteil, der wieder verheiratet ist und über kein eigenes Einkommen verfügt, folgende Grundsätze:
1. Der fiktive Unterhaltsanspruch des Ehegatten gegenüber seinem Ehepartner ist mangels Durchsetzbarkeit infolge Naturalunterhaltsgewährung nicht Bemessungsgrundlage.
2. Der Anspruch auf "Taschengeld" ist gegenüber dem Ehegatten als teilweiser Geldunterhaltsanspruch durchsetzbar.
3. Die Verwendung des Taschengeldes unterliegt der freien Disposition des Empfängers. Wenn diesen Unterhaltspflichten treffen, ist das Taschengeld zur Erfüllung dieser Pflichten zu verwenden und nach den Umständen des Einzelfalls sogar zur Gänze abschöpfbar.
4. Die in EFSlg 44.652 vertretene Auffassung, daß eine Verpflichtung zur teilweisen "Zweckentfremdung" der Unterhaltsleistungen des Ehegatten nur in Betracht gezogen werden könne, wenn der die Obsorge ausübende andere Elternteil seiner subsidiären Geldunterhaltspflicht nicht nachkommen könne, wird nicht aufrechterhalten. Der die Obsorge ausübende Elternteil kommt durch seine Betreuungsleistungen seiner Unterhaltspflicht voll nach. Der Geldunterhaltsanspruch ist zunächst vom anderen (wieder verheirateten) Elternteil zu decken und erst subsidiär vom betreuenden Elternteil.
Nach diesen Grundsätzen steht den Kindern gegen ihre Mutter dem Grunde nach ein Unterhaltsanspruch zu, dessen Höhe nach den getroffenen Feststellungen noch nicht abschließend beurteilt werden kann. Hiezu wird das Nettoeinkommen des Gatten der unterhaltspflichtigen Mutter festzustellen sein (auf seine Auskunftspflicht gemäß § 183 AußStrG wird verwiesen). Weiters wird das tatsächlich gewährte monatliche Taschengeld zu erheben sein. Als Taschengeld wird dabei nicht nur ein der Mutter zur Verfügung gestellter monatlicher Fixbetrag (die Mutter behauptete in ihrem Rekurs gegen die erstinstanzliche Entscheidung ein Taschengeld von S 1.600,-- monatlich) zu werten sein, sondern allenfalls auch ein Anteil aus dem noch festzustellenden Wirtschaftsgeld, soferne zwischen den Eheleuten vereinbart worden sein sollte, daß ein Teilbetrag der Frau zur eigenen Verfügung steht. Sollte das ermittelte Taschengeld den schon angeführten Prozentsatz des Einkommens des Mannes der Mutter übersteigen, so wird bei der neuerlichen Unterhaltsfestsetzung vom tatsächlich eingeräumten Taschengeld auszugehen sein, andernfalls von einem fiktiven unter Orientierung an den im Rechtsweg durchsetzbaren Prozentsatz.
Da im Rahmen des Anspannungsgrundsatzes auch die Vermögenslage unterhaltsrechtlich nutzbar zu machen ist, wird auch festzustellen sein, ob die Mutter Vermögen hat.
Dem Revisionsrekurs der Kinder ist aus den dargelegten Gründen im Sinne einer Aufhebung der Entscheidungen der Vorinstanzen zwecks Verfahrensergänzung Folge zu geben.
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