3Ob34/94 – OGH Entscheidung

Diese Auffassung hielt Fischer Colbrie in JBl 1926, 125 ("Über Kautions und Kredithypotheken") aufrecht. § 14 Abs 2 GBG besage folgendes: "Soll für noch nicht bestehende, sondern erst in Zukunft zur Entstehung gelangende Forderungen schon jetzt eine Hypothek bestellt werden, so muß zur Zeit dieser Bestellung bereits ein Rechtsverhältnis (Grundverhältnis), aus welchem diese Forderungen entspringen können, feststehen. In der Eintragung muß sohin statt des sonst nach § 14 Abs 1 GBG vorgeschriebenen ziffernmäßigen Betrages der Forderung ein Höchstbetrag zur Bezeichnung des Höchstmaßes der Haftung angegeben sein. § 14 Abs 2 GBG nenne vier Rechtsverhältnisse. Wir sind aber nicht gezwungen, die Intabulationsmöglichkeit gerade auf diese vier Fälle zu beschränken, sondern wir sind in der Lage dem Verkehr entgegenzukommen und extensiv zu interpretieren."

Die Rechtsprechung nahm aber von diesen Lehrmeinungen vorerst keine Notiz. In SZ 9/236 wurde erneut ohne weitere Begründung ausgeführt, im § 14 Abs 2 GBG seien die Fälle erschöpfend aufgezählt, in denen für ziffernmäßig noch nicht bestimmte, erst künftig entstehende Forderungen ein Pfandrecht eingetragen werden könne. Andererseits wurde dann aber in dieser Entscheidung ausgeführt, daß der Zweck des § 14 Abs 2 GBG einfach der sei, für die aus einem Vertragsverhältnis in Zukunft entspringenden derzeit noch ungewissen und noch nicht feststehenden Ansprüche pfandrechtliche Sicherstellung zu gewähren, und zwar zugunsten desjenigen, für den aus einem derartigen Vertragsverhältnis Ansprüche in der Regel entstehen können, wie im Falle eines Kaufvertrages zugunsten des Käufers.

In der Entscheidung SZ 44/121 wurde als obiter dictum es war nicht strittig, daß einer der im § 14 Abs 2 GBG genannten Fälle vorlag ausgeführt, die Aufzählung der zur Sicherstellung nach § 14 Abs 2 GBG geeigneten Rechtsgründe sei nach der herrschenden Lehre und Rechtsprechung erschöpfend. Gerade die dort angeführte Literatur deckt aber diese Aussage nicht: Klang in Klang 2 II 418 bestätigt zwar diesen Befund zunächst, führt aber dann im Gegensatz dazu aus, die Rechtsprechung, es handle sich um eine in § 14 Abs 2 GBG erschöpfende Aufzählung, folge nicht notwendig aus dem Gesetz und gerate mit den Verkehrsbedürfnissen in Widerspruch. Dies habe schon zu einem Schwanken der Rechtsprechung in näher angeführten Einzelfragen geführt. Auch Ehrenzweig 2 I/2 425 FN 22 referiert nur die bisherige Rechtsprechung und die Lehre von Bartsch. Er erwähnt die gegenteiligen Meinungen Exners und Fischer Colbries und schließt seine Bemerkung damit, daß ausdehnende Auslegung selbstverständlich nicht ausgeschlossen sei.

Eine eingehende Untersuchung widmete diesem Problemkreis Hoyer in QuHGZ 1973, 171 ff. Nach seinen Ausführungen liefere weder die historische noch die bloße Wortinterpretation eindeutige Ergebnisse, die teleologische Auslegung führe aber zur Widerlegung der herrschenden Rechtsprechung. § 14 Abs 2 GBG enthalte keine Ausnahme von allen Pfandrechtsprinzipien, sondern nur von der ziffernmäßigen Bestimmtheit der Forderung im Sinn des § 14 Abs 1 GBG. Zukünftige Forderungen könnten pfandrechtlich schon gegenwärtig gesichert werden, wenn Gläubiger und Schuldner sowie der Rechtsgrund bei der Pfandrechtsbegründung feststünden. Ein Mindestmaß an Konkretisierung des Rechtsgrundes für das Pfandrecht müsse gewahrt werden, sonst gerate das Institut zu nahe an die schädliche Generalhypothek heran. Es sei nicht zu ermitteln, aus welchen sachlichen Gründen der Gesetzgeber Anlaß hätte, andere als die aufgezählten Forderungen von der Sicherung durch ein gegenwärtiges Pfandrecht auszuschließen. Was rechtfertigte es etwa, Unterhaltsansprüche von der Sicherung durch Höchstbetragshypotheken auszuschließen, obwohl sich diese sonst regelmäßig der Privilegierung anderen Ansprüchen gegenüber erfreuen § 14 Abs 2 GBG enthalte zwar eine Ausnahme von dem Grundsatz der fixen Summe des § 14 Abs 1 GBG, die Behauptung der Unzulässigkeit einer erweiternden Auslegung der angeführten Rechtsgründe bedürfe jedoch heute keiner besonderen Widerlegung mehr. Besonders aufschlußreich sei in diesem Zusammenhang der Standpunkt der herrschenden Ansicht zur Nebengebührenkaution. Enthielte § 14 Abs 2 GBG tatsächlich eine taxative Aufzählung der zulässigen Rechtsgründe der Pfandrechtsbestellung, dann fielen viele Nebengebührenkautionen teilweise weg, weil nicht alle durch sie gedeckten Ansprüche unter die Formel des § 14 Abs 2 GBG subsumiert werden könnten. Dieser Widerspruch werde nicht dadurch beseitigt, daß man die Nebengebührenkaution als "unselbständige Höchstbetragshypothek" einstuft. Die Rechtsprechung habe den Ausweg gesucht, die Nebengebühren als "gewährten Kredit" zu klassifizieren oder die Hypothek damit zu rechtfertigen, daß "die Bestellung einer derartigen Kautionshypothek im Gesetze nirgends untersagt" sei. Daraus folge, daß die Aufzählung der Rechtsgründe im § 14 Abs 2 GBG demonstrativ sei. Sie könnten zulässigerweise um alle jene erweitert werden, die eine dem pfandrechtlichen Spezialitätsgrundsatz entsprechende Identifizierung der künftig entstehenden oder betraglich bestimmbar werdenden Forderungen ermöglichen.

In der Entscheidung JBl 1976, 200 nahm der Oberste Gerichtshof erstmals (und wie die folgende Entwicklung zeigt das einzige Mal) zu den Ausführungen Hoyers Stellung. Nach dem dieser Entscheidung zugrundliegenden Sachverhalt hatte sich der Ehegatte der Beklagten zu einer monatlichen Unterhaltszahlung von S 5.200, - verpflichtet. Auf einer ursprünglich dem Gatten gehörenden Liegenschaft war zugunsten dieser Unterhaltsforderung ein Pfandrecht von monatlich S 5.200, - einverleibt worden. In der Folge wurde mit rechtskräftigem Urteil der vom Ehegatten zu leistende Unterhalt auf monatlich S 900, - herabgesetzt. Der Ehegatte brachte die belastete Liegenschaft als Sacheinlage in eine GmbH ein. Diese begehrte die Verurteilung der Ehefrau (Beklagten), in die Löschung des für ihre Unterhaltsforderung einverleibten Pfandrechtes für einen Teilbetrag von S 4.300, - einzuwilligen. Die Beklagte wendete ein, der Vereinbarung sei die Absicht zugrundegelegen, die Unterhaltsforderung der Beklagten derart abzusichern, daß auch bei geänderten Verhältnissen im Vermögen des Unterhaltspflichtigen, also auch dann, wenn er wesentlich mehr ins Verdienen bringen könnte, eine "entsprechende Absicherung" gegeben wäre. Aufgrund geänderter Verhältnisse könnte jederzeit wieder eine Erhöhung eintreten. Während die Vorinstanzen das Klagebegehren abwiesen, gab ihm der Oberste Gerichtshof statt. Obwohl der Senat der Ansicht war, daß nach dem Wortlaut der grundbücherlichen Eintragung und dem dieser Eintragung zugrundeliegendem Titel eine Höchstbetragshypothek gar nicht einverleibt worden sei, nahm er dennoch zur Frage der Zulässigkeit der Einverleibung von Höchstbetragshypotheken zugunsten von Unterhaltsforderungen Stellung. Für diese könne ein Höchstbetragspfandrecht im Grundbuch gar nicht einverleibt werden, weil nach herrschender Rechtsprechung und Lehre jene Fälle, in denen dies zulässig sei, in § 14 Abs 2 GBG erschöpfend aufgezählt seien. Dieser Bestimmung sei nicht zu entnehmen, daß die dort vorgenommene Aufzählung nur eine beispielsweise sei. Da es sich somit um eine Ausnahmebestimmung handle, verbiete sich eine ausdehnende Auslegung. In der anschließenden Glosse JBl 1976, 202 ff bemerkt Hoyer kritisch, mit grammatikalischer Auslegung allein könne das Auslangen nicht gefunden werden. Es seien vielmehr alle methodisch einwandfreien Interpretationsmittel heranzuziehen. Die Entscheidung unterlasse aber jede teleologische Absicherung. In der angeblichen Ausnahme könne sehr wohl ein allgemeines Prinzip unzulänglichen Ausdruck gefunden haben. Die Auslegung könne ergeben, daß zwei auf den ersten Blick im Regel Ausnahme Verhältnis stehende Normen selbständig dergestalt nebeneinander stehen, daß sie erst zusammengenommen die in der Kombination zweier Rechtsgedanken bestehende Konzeption des Gesetzgebers erkennen ließen.

Die Entscheidung JBl 1979, 144 betraf - so wie hier einen Meistbotsverteilungsbeschluß. Zugunsten des späteren Erstehers war auf der versteigerten Liegenschaftshälfte eine Höchstbetragshypothek von S 2,200.000, - zur Sicherstellung aller Forderungen, die aus dem Titel des Schadenersatzes wegen Nichtbezahlung des Benützungsentgeltes entstehen könnten, einverleibt. Zur Meistbotsverteilung meldete der Ersteher in der bücherlichen Rangordnung eine Forderung von S 1,612.115,60 für Benützungsentgelt, Aufwertungsbeträge, Zinsen und Kosten sowie Kosten einer vertragswidrig nicht durchgeführten Reparatur an. Der Oberste Gerichtshof wiederholte den Rechtssatz, daß jene Fälle, in denen eine Höchstbetragshypothek im Grundbuch einverleibt werden könne, im § 14 Abs 2 GBG erschöpfend aufgezählt seien. Das Benützungsentgelt steht dem Rechtsmittelwerber aufgrund des Vertrages und nicht aus dem Titel des Schadenersatzes zu. Der Anspruch auf das Benützungsentgelt werde durch den Verzug des zahlungspflichtigen Schuldners nicht zu einer Schadenersatzforderung. Von einem "Nichterfüllungsschaden" könne keine Rede sein, da weder der Tatbestand der Erfüllungsvereitelung vorliege, noch ein Rücktritt vom Vertrag erfolgt sei, der im übrigen bei einem Dauerschuldverhältnis nach dem Beginn der Dauerleistung gar nicht möglich sei. Der vom Rechtsmittelwerber geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Benützungsentgeltes sei somit in Wahrheit ein Erfüllungsanspruch. Das Benützungsentgelt für die Gebrauchsüberlassung falle nicht unter jene Forderungen, zu deren Sicherstellung ein Höchstbetragspfandrecht begründet werden könne. Es bestehe daher keine Sachhaftung der versteigerten Liegenschaftsanteile für das von der Verpflichteten zu zahlende Benützungsentgelt.

Wohl aber könnten im Rang der Höchstbetragshypothek unter dem Titel des Schadenersatzes die Verzugszinsen und die Kosten der Geltendmachung befriedigt werden. Die Berichtigung dieser Nebengebühren aus dem Meistbot werde dadurch, daß für die Hauptforderung ein Höchstbetragspfandrecht nicht bestehe und nicht begründet werden konnte, keineswegs ausgeschlossen. Nebengebühren seien zwar insoweit von einer Hauptforderung abhängig, als sie ohne diese nicht entstehen könnten. Seien sie einmal entstanden, könnten sie auch selbständig geltend gemacht werden. Entscheidend sei lediglich, daß es sich um Forderungen aus dem Titel des Schadenersatzes handle.

In der Entscheidung SZ 62/205 wurde ausgesprochen, daß zur Sicherung einer Vereinsstrafe, auch wenn sie unter dem Titel einer Konventionalstrafe vereinbart wurde, eine Höchstbetragshypothek nicht verbüchert werden könne. Unter Hinweis auf die Entscheidung SZ 44/121 wurde ausgeführt, daß eine Höchstbetragshypothek nur für Forderungen, die aus einem gegebenen Kredite, aus einer übernommenen Geschäftsführung oder aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadenersatzes entstehen könnten, zulässig sei. Eine von einem Vereinsorgan wegen eines mißbilligten Verhaltens verhängte Vereinsstrafe sei kein pauschalierter Schadenersatz und falle daher nicht unter § 14 Abs 2 GBG.

Ehn (in NZ 1980, 178) qualifiziert (ebenso wie Hoyer aaO) § 14 Abs 2 GBG als Bestimmung des materiellen Rechts. Der Gesetzgeber wollte eine Erweiterung der Möglichkeiten für Pfandrechtsbegründungen für jene Fälle schaffen, bei denen zum Zeitpunkt der Pfandrechtsbegründung nur der Rechtsgrund vorliege, aber die Höhe der Forderung noch nicht feststehe oder es überhaupt fraglich sei, ob aus dem vorliegenden Rechtsgrund eine Forderung entstehen werde. Um für diese Fälle sicherzustellen, daß der Grundsatz der Spezialität keinesfalls vernachlässigt werde, habe der Gesetzgeber einige Beispiele demonstrativ aufgezählt. Warum sollte die Möglichkeit der Begründung einer Höchstbetragshypothek bei der Geschäftsführung bloß einer Seite zustehen, obwohl nicht nur dem Geschäftsherrn sondern auch dem Machthaber ein Forderungsanspruch entstehen könne? Dem Gesetzgeber könne doch nicht ernsthafterweise unterstellt werden, "daß er den Forderungsanspruch des Machthabers gegen den Geschäftsherrn von einer Sicherstellung durch eine Höchstbetragshypothek ausschließen wollte, wo in praxi die Möglichkeit einer Forderungsentstehung auf Seiten des Machthabers mindestens ebenso häufig sei als auf Seiten des Geschäftsherrn". Eine Erweiterung des Katalogs des § 14 Abs 2 GBG bzw dessen Qualifizierung als demonstrativ widerspreche keineswegs dem Spezialitätsgrundsatz, denn die Höchstbetragshypothek bilde nur eine Ausnahme vom Grundsatz der ziffernmäßigen Bestimmtheit der Forderungshöhe, jedoch nicht der Haftungshöhe. Die genaue Bezeichnung der Causa, des Rechtsgrundes, aus dem die Forderung entstehen könne unter Angabe des Höchstbetrages, bis zu dem die Liegenschaft hafte, gewähre die gleiche Verläßlichkeit des Grundbuches, die der Grundsatz der Spezialität sichern solle, wie die ziffernmäßig bestimmte Hypothek nach § 14 Abs 1 GBG. Die herrschende Praxis weiche im übrigen in zwei Fällen ohnehin von der sonst so wortgetreu gepflogenen Anwendung des § 14 Abs 2 GBG ab, und zwar im Falle der Kredithypothek, wo entgegen dem Gesetzeswortlaut auch für bereits entstandene Forderungen ein Höchstbetragspfandrecht einverleibt werden könne, und im Falle der Nebengebührenkautionen.

Auch Feil (Österreichisches Hypothekenrecht 83) meint, Hoyer habe überzeugend nachgewiesen, daß die Aufzählung der Rechtsgründe in § 14 Abs 2 GBG demonstrativ sei und daß diese Rechtsgründe zulässigerweise um alle jene erweitert werden könnten, die eine dem pfandrechtlichen Spezialitätsgrundsatz entsprechende Identifizierung der künftig entstehenden oder betraglich bestimmbar werdenden Forderungen ermöglichen. Dies deckt sich mit der Ansicht Ertls (Inflation, Privatrecht und Wertsicherung 135 f), Hoyer habe sich mit gewichtigen Gründen und unwiderlegt nachdrücklich dafür eingesetzt, daß die Aufzählung des § 14 Abs 2 GBG keine taxative sei. Auch die Entscheidung JBl 1976, 200 sei von Hoyer überzeugend widerlegt worden. Frotz (Kreditsicherung 264) erscheint die herrschende Ansicht als nicht zwingend, er vermöge deren Sinn nicht einzusehen. Andere Autoren geben nur den strittigen Meinungsstand wieder ( Pimmer in Schwimann ABGB Rz 2 nach § 449, Koziol/Welser 10 II 137). Petrasch in Rummel 2 Rz 10 zu § 451 tritt aber für eine vorsichtige Analogie ein.

Der erkennende Senat hat erwogen:

§ 14 Abs 1 GBG ordnet an, daß das Pfandrecht nur für eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme eingetragen werden kann. Nach § 14 Abs 2 GBG genügt es aber bei Forderungen, die aus einem gegebenen Kredit, aus einer übernommenen Geschäftsführung oder aus dem Titel der Gewährleistung oder des Schadenersatzes entstehen können, daß in der Urkunde (nach Abs 3 im Ansuchen) ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem der Kredit oder die Haftung reichen soll. § 191 StPO dehnt die Möglichkeit der Einverleibung einer Höchstbetragshypothek auf Haftkautionen aus.

Da grammatikalische und historische Auslegung ( Hoyer in QuHGZ 1973, 171 ff) zu keinem eindeutigen Ergebnis führen, hat die bisherige Rechtsprechung die Auslegung, daß eine taxative Aufzählung vorliege, unter Ausklammerung teleologischer Erwägungen aufgrund zweier Auslegungsregeln gefunden: § 14 Abs 2 GBG bilde eine Ausnahmevorschrift zu § 14 Abs 1 GBG; Ausnahmebestimmungen seien aber nicht ausdehnend auszulegen. Beide Auslegungsgrundsätze können in dieser Allgemeinheit nicht auf das Verhältnis zwischen § 14 Abs 1 und Abs 2 GBG angewendet werden.

Was zunächst den Grundsatz "singularia non sunt extenda" betrifft, hat der Oberste Gerichtshof bereits in den Entscheidungen SZ 41/3 und SZ 47/113 ausgeführt, daß, soweit dem Ausnahmesatz ein dem allgemeinen Grundsatz gegenüber engeres Prinzip zugrundeliegt, innerhalb dieses Prinzips erweiternde Auslegung und auch Analogie gestattet ist. Mit Recht bezeichnet daher F. Bydlinski (Juristische Methodenlehre 2 , 440 FN 61) die Bemerkung in JBl 1976, 200, Ausnahmebestimmungen verbieten eine ausdehnende Auslegung als Rückfall. Diese Entscheidung blieb in diesem Punkt auch vereinzelt: So vertrat der Oberste Gerichtshof in den Entscheidungen RdW 1993, 375 und SZ 59/177 die (herrschende) Ansicht, daß selbst bei taxativer Aufzählung Analogie möglich und geboten ist, wenn der nicht besonders angeführte Fall alle motivierenden Merkmale der geregelten Fälle enthält und das Prinzip der Norm in einem ihrem Tatbestand ähnlichen Fall Beachtung findet. In SZ 62/143 wurde die Ausnahmeregel des § 1494 ABGB auf den ruhenden Nachlaß mit der Begründung analog angewendet, die ratio des § 1494 ABGB treffe auch auf diesen Fall zu. Diese Rechtsansicht wurde in 1 Ob 566/94 aufrechterhalten. In der Entscheidung SZ 52/148 (Frage einer analogen Anwendung des § 594 ABGB) war ausgesprochen worden, daß auch Ausnahmebestimmungen analoger Rechtsanwendung zugänglich sind, soweit der Rahmen der engen ratio der Ausnahmeregel eingehalten wird. Auch in 5 Ob 95/94 führte der Oberste Gerichtshof aus, Ausnahmebestimmungen seien im Rahmen ihres engeren Zwecks einer ausdehnenden Auslegung zugänglich.

Diese Rechtsprechung hat auch die ganz herrschende Lehre für sich. Bereits Schrutka (in GZ 1910, 392) bemerkte, er könne nicht erkennen, daß eine analoge Anwendung von Ausnahmebestimmungen unzulässig sei: ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio. Reichel (Gesetz und Richterspruch 104) hält eine analoge Anwendung von Ausnahmenormen soweit für geboten, als auch auf den nicht geregelten Fall die ratio der Ausnahmebestimmung zutrifft. Pisko (Handelsgesetze als Quelle des bürgerlichen Rechts 10) bejaht die Möglichkeit einer analogen Anwendung von Ausnahmen. Jede Vorschrift erscheine im logischen Sinn als Ausnahme, wenn man sie in Beziehung zu einer allgemeineren Norm bringe. Tatsächlich könne man aber fast jeder Vorschrift eine allgemeinere Norm gegenüberstellen. Die Unzulässigkeit einer analogen Ausdehnung von Vorschriften, die eine allgemeine Regel durchbrechen, sich also dieser gegenüber als Ausnahme darstellen, würde praktisch die Analogie fast ganz ausschließen. Die Analogie führe ja außerhalb der seltenen Fällen logischer Lücken immer dazu, daß man auf einen von einer allgemeinen im Gesetz ausgesprochenen oder aus diesem abgeleiteten Regel erfaßten Tatbestand statt dieser Regel eine Vorschrift anwendet, die einen rechtsähnlichen Tatbestand der allgemeinen Regel entzieht, also dieser gegenüber eine Ausnahme anordnet. Die Analogie bestehe mit anderen Worten ausgedrückt fast immer darin, daß man aus einer Vorschrift, die im Verhältnis zu einer ihr gegenüber gestellten allgemeinen Regel eine Ausnahme bildet, noch eine weitere Ausnahme in logischem Sinn von der allgemeinen Regel ableitet. Canaris (Feststellung von Lücken im Gesetz 181) legt dar, kaum eine verfehlte Regel habe soviel Unheil gestiftet wie die Behauptung, Ausnahmevorschriften seien ihrem Wesen nach einer Analogie unzugänglich. Immer wieder habe sich die Rechtsprechung darauf berufen und sich auf diese Weise die Mühe einer genaueren Begründung erspart. Heute dürfe dieser Satz als überholt gelten und man habe statt dessen den hinter ihm stehenden richtigen Gedanken erkannt. Auch eine Ausnahmevorschrift sei insoweit der Analogie zugänglich, als das ihr zugrundeliegende engere Prinzip seinem Sinne nach Anwendung auf einen nicht ausdrücklich geregelten Fall finden kann. Verboten sei dabei nur, dieses Prinzip zu einem allgemeinen zu erheben und so die Ausnahme zur Regel zu verkehren, nicht aber einem Sondertatbestand einen zweiten rechtsähnlichen Sondertatbestand gleichzustellen. Nach F. Bydlinski (Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff 2 , 440) sei das alte Rezept verfehlt, "Ausnahmevorschriften" jedenfalls eng auszulegen. Heute sei längst mit Recht anerkannt, daß auch Ausnahmeregeln im Rahmen ihrer engeren ratio legis der ausdehnenden Auslegung und auch der Analogie fähig sind (in diesem Sinn auch Koziol/Welser 10 I 26); auch eine taxativ gedachte Aufzählung kann dann aber lückenhaft sein ( Bydlinski in Rummel 2 Rz 2 zu § 7 ABGB unter Berufung auf SZ 59/177). Nur verfehlte Ausnahmeregeln, die eine sachlich nicht begründbare Verschiedenbehandlung gleichliegender Fälle mit sich bringen, seien, wenn und solange sie nicht an Verfassungswidrigkeit überhaupt scheitern, mindestens so eng wie möglich zu deuten und erst recht ohne Erweiterung durch Analogie anzuwenden. Nach Mayer Maly (Rechtswissenschaft 5 , 64) kommt es allein darauf an, wie weit das Prinzip reicht, das der Ausnahme zugrundeliegt.

Aber auch die Beurteilung, ob überhaupt zwei Bestimmungen in einem Regel Ausnahmeverhältnis stehen, läßt sich oft nicht eindeutig treffen. So führt schon Reichel aaO aus, was Regelrecht und was Ausnahmerecht sei, stehe a priori überhaupt nicht fest und sei in vielen Fällen überhaupt nicht festzustellen. Die Begriffe lex specialis und lex singularis fielen durchaus nicht zusammen. Friedrich Müller (Juristische Methodik 5 , 210 f) ist der Ansicht, daß die Voraussetzungen solcher Regeln, zB das Zwischenergebnis, es liege eine Ausnahmevorschrift vor, ihrerseits stets das Ergebnis von Interpretation und Konkretisierung seien und ohne die differenzierende Beachtung der Normstruktur nicht auskämen. Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Ausnahmevorschrift handle, setze bereits eine mit allen verfügbaren Konkretisierungselementen erarbeitete Vorklärung darüber voraus, welche normative Wirkung die Rechtsnorm "Ausnahmevorschrift" kennzeichnen solle.

Dem schließt sich Larenz (Methodenlehre der Rechtswissenschaft 6 , 355 f) an. Keineswegs entscheide bereits die Formulierung der Rechtssätze im Gesetz, welcher normative Gehalt die Rechtsnorm als Ausnahmevorschrift kennzeichnen sollte. Nicht selten nehme der Gesetzgeber eine von ihm beabsichtigte Einschränkung des Anwendungsbereichs der Norm nicht zugleich in die Formulierung des Grundtatbestandes auf, sondern füge sie dieser erst nachträglich in Gestalt eines einschränkenden Rechtssatzes einer "negativen Geltungsordnung" an. Um eine Ausnahme auch der Sache nach handle es sich vornehmlich dort, wo das Gesetz eine Regel, der es in möglichst weitem Umfang Geltung zu verschaffen suche, für bestimmte, meist eng umgrenzte Fälle durchbrochen habe, weil ihre Durchführung auch in diesen Fällen dem Gesetzgeber wenig praktikabel oder als unangebracht erschien und er deshalb hier glaubte, darauf verzichten zu können. Auf jeden Fall müsse aber Gleichsinniges gleich behandelt werden.

In diese Richtung sind auch die Ausführungen Hoyers (JBl 1976, 204) zu verstehen. In der angeblichen Ausnahme könne ein allgemeines Prinzip unzulänglichen Ausdruck gefunden haben. Es könne sein, daß zwei auf den ersten Blick im Regel Ausnahme Verhältnis stehende Normen selbständig dergestalt nebeneinander stehen, daß sie erst zusammen genommen die in der Kombination zweier Rechtsgedanken bestehende Konzeption des Gesetzgebers erkennen lassen.

§ 14 Abs 1 GBG normiert den Grundsatz, daß das Pfandrecht nur für eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme eingetragen werden kann. § 14 Abs 2 GBG eröffnet nun die Möglichkeit, daß anstelle des bestimmten Betrages ein Höchstbetrag einverleibt werden kann. Wie Hoyer in beiden Belegstellen (QuHGZ 1973, 177 f und JBl 1972, 204) zutreffend ausführt, kann somit ein Regel Ausnahmeverhältnis überhaupt nur in der Frage der ziffernmäßigen Bestimmtheit vorliegen, alle anderen Prinzipien des Grundbuchsrechtes (Rang, Spezialität und insb Akzessorietät) bleiben voll gewahrt. Die Aufzählung der Rechtsgründe in § 14 Abs 2 GBG ist sehr weit. Sie umfaßt alle aus einem Vertrag entstehenden Schadenersatzansprüche (nach JBl 1979, 144 somit auch alle Nebengebühren im Sinn des § 912 ABGB), den Rechtsgrund der Konventionalstrafe ( Feil , Grundbuchsgesetz 2 , 203) Rückgriffsansprüche eines Bürgen (JBl 1976, 155), alle Arten bestehender Kreditverhältnisse, Gewährleistung, übernommene Geschäftsführung (daß dem Gewalthaber keine Möglichkeit der Einverleibung einer Höchstbetragshypothek zustehen sollte [SZ 9/236), kann nur als nicht aufklärbarer Wertungswiderspruch angesehen werden [s dazu auch Ehn aaO 180 unter Berufung auf Ostheim , Nebengebühren bei Höchstbetragshypotheken, JBl 1960, 625 ff]), letztlich nach § 191 StPO auch die Sicherstellung von Haftkautionen. Allen ausdrücklich im Gesetz angeführten Rechtsgründen ist gemeinsam, daß zukünftige Forderungen schon jetzt gesichert werden können, daß aber der Gläubiger, der Schuldner und vor allem ein ganz bestimmter Rechtsgrund feststehen müssen, aus dem das Entstehen von Forderungen erwartet werden kann, wobei es sich oft um die Sicherung möglicher Forderungen aus Dauerschuldverhältnissen handelt. Die ratio der weitgefaßten Bestimmung des § 14 Abs 2 GBG geht also in die Richtung, daß bei einem fest umrissenen Rechtsgrund ein Pfandrecht sofort durch die Eintragung der Hypothek entsteht, sodaß jede im Rahmen des gesicherten Rechtsverhältnisses entstehende Forderung von ihrer Entstehung an pfandrechtlich gedeckt ist ( Klang in Klang 2 II 419); die Akzessorität ist hier sogar dadurch besonders streng, daß der Gläubiger sich bei der Geltendmachung des Pfandrechts nicht allein auf die Grundbuchseintragung oder den gutgläubigen Erwerb berufen kann, sondern daß er das Entstehen der Forderung gerade aus dem gesicherten Grundverhältnis beweisen muß ( Petrasch aaO Rz 1 zu § 449; und Rz 9 zu § 451). Ein Mobiliarpfandrecht kann nach in diesem Punkt völlig gesicherter Lehre und Rechtsprechung (SZ 61/222 mwN; SZ 52/147; Jansen/Schreier , Höchstbetragshypotheken und künftige Forderungen NZ 1988, 4 ff mwN; Klang aaO 417) für künftige Forderungen dann wirksam begründet werden, wenn zwischen den Parteien des Pfandbestellungsvertrages ein Rechtsverhältnis gegeben und individualisiert ist, aus dem in der Zukunft die gesicherten Forderungen entstehen werden. Es würde nun einen kaum auflösbaren Wertungswiderspruch bilden, wenn unter den gleichen Voraussetzungen zwar ein Mobiliarpfandrecht, nicht aber eine Hypothek wirksam begründet werden könnte.

Daß die Aufzählung des § 14 Abs 2 GBG derart abschließend sein sollte, daß sie nicht auf Fälle angewendet werden könnte, die in ihrer ratio mit den geregelten Fällen völlig übereinstimmen, erscheint damit widerlegt: Die Aufzählung in § 14 Abs 2 GBG erfaßt nicht etwa eine Bündelung ganz bestimmter zusammengehörender, sondern im Gegenteil sehr unterschiedliche Rechtsgründe, die allerdings als typische Anwendungsfälle in Betracht kommen. Damit liegt aber keine eng begrenzte Ausnahme von dem im § 14 Abs 1 GBG aufgestellten Erfordernis der Bestimmtheit des Geldbetrages vor. Die in § 14 Abs 2 GBG angeführten Rechtsgründe nähern sich in ihrer Komplexität vielmehr schon dem aus dem Mobiliarpfandrecht zu gewinnenden Rechtssatz, daß unter gewissen streng umgrenzten Voraussetzungen Pfandrechte auch zugunsten zukünftiger Forderungen einverleibt werden können. Diese Erfordernisse sind neben dem Feststehen der Parteien als Gläubiger und Schuldner zur Wahrung des Spezialitätsgrundsatzes die Angabe eines genau umgrenzten und damit abgegrenzten Rechtsgrundes, aus dem die zukünftigen Forderungen entstehen können. Nur in diesem Fall tritt eine akzessorische hypothekarische Sicherstellung ein.

Der verstärkte Senat formuliert (§ 65 Abs 7 OGHG) daher folgenden Rechtssatz:

Die Begründung von Höchstbetragshypotheken ist über die im § 14 Abs 2 GBG genannten Fälle hinaus für alle künftigen Forderungen zulässig, wenn außer der Person des Berechtigten und des Schuldners auch der genau umrissene Rechtsgrund, aus dem die Forderung entstehen könnte, feststeht. Die Sicherung von Pachtzinsforderungen aus einem bestimmten Pachtverhältnis durch eine Höchstbetragshypothek ist daher zulässig und wirksam. Diese Grundsätze gelten auch für die einschlägigen Bestimmungen der Exekutionsordnung etwa die §§ 171 Abs 3, 211 Abs 1 und 224 EO".

Ausgehend von diesem Rechtssatz ist nur der Revisionsrekurs des betreibenden Gläubigers, nicht aber der des Masseverwalters berechtigt.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind dahin abzuändern, daß dem Rechtsmittelwerber, zu dessen Gunsten die Höchstbetragshypothek einverleibt wurde, der Gesamtbetrag von S 500.000, - durch Barzahlung zuzuweisen ist.

Die Entscheidung über die Kosten der Rechtsmittelverfahren gründet sich auf §§ 41, 50, 52 ZPO, § 78 EO. Diese Kostenentscheidung verstößt nicht gegen die im Judikat 201 enthaltenen Rechtssätze. Dort wurde nur ausgeführt, daß der Verpflichtete, der nicht Widerspruch erhob, niemals kostenersatzpflichtig werden kann. Daß der im Widerspruchsverfahren sachfällig gewordenen Partei unter Umständen ein Kostenersatz aus Praktibilitätsgründen nicht auferlegt werden könnte, versagt bei dem hier gegebenen Zweiparteienverhältnis (vgl Hoyer in JBl 1985, 421). Der Oberste Gerichtshof hat daher bereits in der Entscheidung SZ 48/160 ausgesprochen, daß die in einem von ihr ausgelösten Zwischenstreit unterliegende Partei auch in einem Meistbotsverteilungsverfahren kostenersatzpflichtig wird.