Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei B***** GesmbH, ***** vertreten durch Dr.Brigitte Birnbaum und Dr.Rainer Toperczer, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei F***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Michael Graff, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unzulässigkeit einer Exekution, infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 1.Februar 1995, GZ 6 R 530/94-12, womit das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 31.März 1994, GZ 37 Cg 53/94m-8, infolge Berufung der beklagten Partei abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S
20.610 (darin enthalten S 3.435 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichtes Wien vom 20.7.1992, 37 Cg 269/91-19, wurde der nunmehr klagenden Partei auf Antrag der nunmehr beklagten Partei verboten, die B*****journale verteilen zu lassen, wenn darin Einschaltungen enthalten sind, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wurde, sofern diese Einschaltungen nicht als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sind und auch nicht hinsichtlich jeder einzelnen derartigen Einschaltung durch Gestaltung oder Anordnung Zweifel über die Entgeltlichkeit ausgeschlossen werden können.
Mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6.10.1992, 37 Cg 269/91-25, wurde auf Antrag der nunmehr klagenden Partei als betreibender Partei aufgrund dieser einstweiligen Verfügung die Exekution gemäß § 355 EO bewilligt. Die betreibende Partei behauptete in dem am 28.9.1992 beim Handelsgericht Wien als Titelgericht eingebrachten Exekutionsantrag, die verpflichtete Partei habe gegen die einstweilige Verfügung dadurch verstoßen, daß sie das B*****journal Nr.9/1992 (Ausgabe Innere Stadt) am 24.9.1992 im
1. Wiener Gemeindebezirk verteilen habe lassen, worin Einschaltungen enthalten seien, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet worden sei und die nicht gekennzeichnet seien, wobei durch Gestaltung oder Anordnung Zweifel über die Entgeltlichkeit nicht ausgeschlossen werden könnten, und zwar auf Seite 16 (insbesondere "Smokebusters killen den Rauchteufel") und auf Seite 25 (insbesondere "Niedrige Umweltbelastung bei bewährter Technik: Cerastar").
Die klagende Partei erhebt Einwendungen gegen die Exekutionsbewilligung gemäß § 36 EO; sie behauptet, sie habe nicht gegen die einstweilige Verfügung verstoßen. Für die Veröffentlichung der von der beklagten Partei genannten Beiträge sei kein Entgelt geleistet worden. Entgeltliche Beiträge seien entweder als "Werbung" gekennzeichnet oder sofort zweifelsfrei als solche erkennbar; alle anderen Veröffentlichungen seien unentgeltlich oder redaktionelle Beiträge.
Die beklagte Partei brachte vor, der Exekutionsantrag richte sich gegen alle - nunmehr einzeln angeführten - Veröffentlichungen auf den Seiten 16 und 25 in der inkriminierten Ausgabe. Alle Veröffentlichungen seien entgeltlich erfolgt; eine Kennzeichnung habe gefehlt, Zweifel über die Entgeltlichkeit hätten durch Gestaltung oder Anordnung nicht ausgeschlossen werden können. Die Entgeltlichkeit der Einschaltung "Smokebasters" ergebe sich daraus, daß für diese Einschaltung und drei bezahlte Sisley-Anzeigen ein einheitlicher Auftrag erteilt worden sei. Die beklagte Partei machte nunmehr über den Exekutionsantrag hinaus weitere Verstöße der klagenden Partei gegen den Exekutionstitel durch Verbreitung der Ausgabe Nr.9/1992 geltend, und zwar auch durch Beiträge, die nicht in der Ausgabe Innere Stadt, sondern nur in der Ausgabe Ottakring enthalten gewesen seien.
Das Erstgericht erklärte die mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6.10.1992 zu 37 Cg 269/91 bewilligte Exekution für unzulässig. Es stellte - soweit für das Revisionsverfahren noch bedeutsam - folgenden Sachverhalt fest:
Die Seite 16 der Gesamtausgabe der Nr.9/1992 des B*****journals (damit auch der Ausgabe Innere Stadt) war folgendermaßen gestaltet:
Zu dem Beitrag "Smokebusters" stellte das Erstgericht fest:
Anton K*****, der ein "Sisley"-Modengeschäft betreibt und seit 1991 für dieses intensiv in den B*****journalen wirbt, wollte auf die von ihm entgeltlich vertriebene Raucherentwöhnungsmethode "Smokebusters" aufmerksam machen. Er schlug zwei Beschäftigten der Klägerin vor, die B*****journale sollten einen kostenlosen PR-Artikel über Smokebusters bringen; dafür würde er für sein "Sisley"-Geschäft Inserate schalten. Seine Gesprächspartner antworteten, sie müßten das erst mit der Geschäftsleitung besprechen. Anton K***** übergab dem Anzeigenberater der klagenden Partei, Konstantin N*****, Prospekte über "Smokebusters". Zwei oder drei Wochen nach diesem Gespräch wurde Anton K***** mitgeteilt, daß der PR-Artikel im Ausmaß einer Viertelseite in der Gesamtausgabe der B*****journale erscheinen werde. Der bei der klagenden Partei erstellte Text des Artikels wurde Anton K***** gefaxt, der noch kleinere Korrekturen anbrachte. Der Artikel wurde in den B*****journalen Nr.9/1992 geschaltet. Die von Anton K***** bezahlten Sisley-Inserate erschienen in den B*****journalen im Oktober, November und Dezember 1992.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, sofern die Artikel ohnehin unentgeltlich gewesen seien oder deren Entgeltlichkeit nicht festgestellt werden könne - was zum Nachteil der beklagten Partei ausschlage, die die Beweislast treffe -, seien die Einschaltungen auf den ersten Blick wegen deutlicher Kennzeichnung mit "Werbung" oder aufgrund der Gestaltung, der Anordnung oder des Inhalts zweifelsfrei als Werbung zu erkennen. Die B*****journale seien eine Gratiszeitschrift. Bei einer solchen Druckschrift nehme der Durchschnittsleser an, daß Beiträge, die zwar nicht wie ein Inserat gestaltet sind, aber ähnlich einem Inserat für die Waren- oder Dienstleistungen eines Unternehmens werben, entgeltliche Einschaltungen sind. Die Einschaltung "Smokebusters" sei mit einer für redaktionelle Beiträge völlig unüblichen besonderen Graphik der Bezeichnung der neuen Raucherentwöhnungsmethode "Smokebusters" übertitelt. Die neue Raucherentwöhnungsmethode werde mit wiederholter Nennung ihrer Bezeichnung vorgestellt; abschließend werde auf Kursbeginn, Kursdauer, Kursort und Info hingewiesen.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im klageabweisenden Sinn ab; es sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, unter Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstigen Beiträgen und Berichten im Sinn des § 26 MedienG seien nur solche zu verstehen, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden könnten; andererseits sei diese Bestimmung auch auf solche Veröffentlichungen dieser Art zu beschränken, die in irgendeiner Weise geeignet seien, auch als Werbung im weitesten Sinn aufgefaßt zu werden. Bei Prüfung eines Verstoßes gegen § 26 MedienG sei daher neben dem Charakter als redaktioneller Beitrag dessen Eignung zu klären, vom Durchschnittsleser auch als Werbung im weitesten Sinn aufgefaßt zu werden. Weiters müsse die Einschaltung tatsächlich entgeltlich erfolgt sein. Schließlich sei zu prüfen, ob sie deutlich als entgeltlich gekennzeichnet war, was entweder durch die Bezeichnung als Anzeige, entgeltlich Einschaltung oder Werbung oder durch Gestaltung oder Anordnung in einer jeden Zweifel ausschließenden Weise erfolgt sein müsse. Entscheidend sei, ob das angesprochene Publikum, an dessen Aufmerksamkeit, Erfahrung und Fachkunde ein Durchschnittsmaßstab anzulegen sei, den entgeltlichen Charakter einer Veröffentlichung zweifelsfrei erkennen könne. Dabei sei in die Beurteilung das gesamte Erscheinungsbild der Druckschrift einzubeziehen, in der die Einschaltung erfolgt. Seien redaktioneller Teil und Inseratenteil nicht getrennt und würden, wie in Gratiszeitungen üblich, auch in redaktionellen Beiträgen die Vorzüge bestimmter Waren und Dienstleistungen herausgestrichen, dann müßten entgeltliche Einschaltungen schon dann als entgeltlich gekennzeichnet werden, wenn sie nach ihrem Inhalt und ihrer Gestaltung nicht deutlich von den redaktionellen Beiträgen unterschieden seien. Unter Anwendung dieser Grundsätze handle es sich bei der Einschaltung "Tee hat immer Saison" um einen Verstoß gegen den Exekutionstitel. Daß dieser Beitrag nicht in der im Exekutionantrag angeführten Ausgabe des B*****journals Nr.9/1992 Innere Stadt, sondern ausschließlich in der Ausgabe Nr.9/1992 Ottakring veröffentlicht wurde, ändere nichts an der Beachtlichkeit dieses Verstoßes im vorliegenden Impugnationsprozeß. Die betreibende Partei könne nämlich im Impugnationsprozeß bei Bestreitung des der Exekutionsbewilligung zugrundegelegten Verstoßes andere Verstöße nachschießen; die Impugnationsklage sei erst dann abzuweisen, wenn für dieselbe zeitliche Vollzugsstufe ursprünglich nicht geltend gemachte andere Verstöße erwiesen seien.
Aber auch der in der Ausgabe Innere Stadt veröffentlichte Beitrag "Smokebusters" halte einer Prüfung nach § 26 MedienG nicht stand. Die Ansicht des Erstgerichtes, Durchschnittsleser würden diese Artikel nicht als redaktionellen Beitrag auffassen, könne nicht geteilt werden. Wenngleich in der Überschrift das Wort "Smokebusters" nicht in dem ansonsten verwendeten Schriftbild aufscheine, könne dieses Zeichen jedenfalls nicht eindeutig als Unternehmenskennzeichen erkannt und schon gar nicht als eindeutiger Hinweis auf den Werbecharakter dieses Titels gewertet werden. Der Beitrag weise im übrigen - für redaktionelle Beiträge typisch - einen durchgehenden Text auf; auch die am Ende gegebenen Informationen über Kursbeginn, Programmdauer, Kursort und Telefonnummer, unter welcher "Anmeldung und Info" möglich seien, könnten nicht ausschließen, daß insgesamt für einen Durchschnittsleser der Eindruck eines bloß redaktionellen Hinweises auf eine Möglichkeit, den Rauchteufel zu killen entstehe. Die Einschaltung könne andererseits durchaus als Werbung im weitesten Sinn aufgefaßt werden.
Betreffend Smokebusters sei ein Gratisinserat für September 1992 mit den gegen Entgelt vereinbarten Sisley-Einschaltungen für Oktober, November und Dezember 1992 im Rahmen eines einheitlichen Gesamtauftrags vereinbart worden. Bei Beurteilung der Entgeltlichkeit komme aber jede einer Bewertung in Geld zugängliche Gegenleistung in Betracht, auch wenn sie einer anderen Person zugute kommen solle als derjenigen, der sie angeboten oder gegeben werde. Die Einschaltung "Smokebusters" sei somit als Teil eines entgeltlichen Gesamtauftrags (ebenfalls) entgeltlich erfolgt. Als solche sei diese Einschaltung aber weder durch einen der in § 26 MedienG angeführten Begriffe gekennzeichnet worden, noch könne durch ihre Gestaltung oder Anordnung beim Durchschnittsleser jeder Zweifel über die Entgeltlichkeit ausgeschlossen werden. Die einem redaktionellen Artikel entsprechende äußere Gestaltung (Überschrift und in mehrere Absätze gegliederter Text) lasse ebenso wie der belehrende Inhalt und die Anordnung des Beitrags neben anderen zum Teil ebenfalls nicht deutlich als Werbung gekennzeichneten Beiträgen jedenfalls Zweifel über seine Entgeltlichkeit offen.
Die Revision der klagenden Partei ist zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, daß der betreibende Gläubiger als Beklagter im Impugnationsprozeß über den Exekutionsantrag hinaus weitere Verstöße des Verpflichteten gegen den Exekutionstitel geltend machen kann.
Die klagende Partei zeigt in der außerordentlichen Revision zutreffend auf, daß dies mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Unterlassungsexekution nicht in Einklang zu bringen ist. Heller/Berger/Stix, 2596 vertreten allerdings die Meinung, der betreibende Gläubiger könne im Impugnationsverfahren auch ein weiteres, dem angefochtenen Exekutionsbewilligungs- bzw Strafvollzugsbeschluß bisher nicht zugrunde gelegtes Zuwiderhandeln geltend machen; die Klage müsse daher auch dann abgewiesen werden, wenn zwar nicht das ursprünglich behauptete, aber das erst im Impugnationsprozeß vom Beklagten geltend gemachte, in dieselbe zeitliche Vollzugsstufe fallende Zuwiderhandeln erwiesen ist. Der erkennende Senat hat bereits in der - nach dem Berufungsurteil ergangenen - Entscheidung vom 31.8.1995, 3 Ob 90, 91/95, ausgesprochen, daß er sich dieser Meinung, die vom Obersten Gerichtshof bisher nur ohne weitere Begründung in der nicht veröffentlichten Entscheidung vom 16.10.1991, 3 Ob 46-66, 1053/91, vertreten wurde, nicht anzuschließen vermag. Nach nunmehr einhelliger Rechtsprechung, die im übrigen auch der in diesem Punkt von Heller/Berger/Stix (2585, 2589) vertretenen Meinung entspricht, muß der betreibende Gläubiger im Exekutions- oder Strafantrag das Zuwiderhandeln konkret und schlüssig behaupten (ÖBl 1990, 134; SZ 60/131; ÖBl 1983, 171 uva). Konsequenz dieser Auffassung muß aber sein, daß gerade, aber auch nur das vom betreibenden Gläubiger behauptete Verhalten Substrat der Exekutionsbewilligung oder des Strafbeschlusses ist. Damit kann aber nur dieses Verhalten Gegenstand des Impugnationsverfahrens sein, weil sich die Impugnationsklage eben gegen eine bestimmte Exekutionsbewilligung oder einen bestimmten Strafbeschluß richtet. Würde man dem betreibenden Gläubiger gestatten, im Impugnationsverfahren ein anderes als das im Exekutionsverfahren behauptete Zuwiderhandeln geltend zu machen, so würde dies bedeuten, daß ein Verhalten den Gegenstand des Impugnationsverfahrens bildet, das nicht Gegenstand des Exekutionsverfahrens war. Dies stünde aber nicht damit im Einklang, daß Gegenstand der Impugnationsklage die Unzulässigkeit einer Exekutionsbewilligung oder eines Strafbeschlusses ist und daß sich diese Klage somit gegen den hiedurch festgestellten, aus bestimmten Tatsachen abgeleiteten Vollstreckungsanspruch des betreibenden Gläubigers richtet. Gegenstand des Impugnationsverfahrens kann daher nur dieser Vollstreckungsanspruch sein; es muß dem betreibenden Gläubiger deshalb verwehrt bleiben, im Impugnationsverfahren einen anderen Vollstreckungsanspruch geltend zu machen. Diese bereits in 3 Ob 90, 91/95 dargelegte Auffassung wurde in jüngster Zeit auch von Oberhammer vertreten (Entscheidungsbesprechung in JBl 1995, 121). Ob die von ihm für nova reperta befürwortete Ausnahme besteht, ist hier nicht zu entscheiden.
Ob der im Exekutionsantrag nicht inkriminierte, nur in der Ausgabe Nr.9/1992 Ottakring veröffentlichte Artikel "Tee hat immer Saison" gegen den Exekutionstitel verstößt, ist somit bedeutungslos, weil die betreibende Partei diesen Verstoß nicht nachträglich im Impugnationsprozeß geltend machen kann.
Richtig hat jedoch das Berufungsgericht erkannt, daß die klagende Partei durch den in der Ausgabe Innere Stadt veröffentlichten Beitrag "Smokebusters" gegen den Exekutionstitel verstoßen hat.
In dem der Exekutionsbewilligung zugrundeliegenden Exekutionstitel ist die Unterlassungsverpflichtung unter Verwendung der in § 26 MedienG gewählten Begriffe formuliert, wonach Ankündigungen, Empfehlungen sowie sonstige Beiträge und Berichte, für deren Veröffentlichung ein Entgelt geleistet wird, in periodischen Medien als "Anzeige", "entgeltliche Einschaltung" oder "Werbung" gekennzeichnet sein müssen, es sei denn, daß Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen weden können. Nach ständiger Rechtsprechung (WBl 1994, 282; MR 1991, 75; MR 1990, 237 ua) bedarf diese Bestimmung im Hinblick auf ihren offenkundigen Zweck im zweifacher Hinsicht einer teleologischen Reduktion: Unter "Ankündigungen, Empfehlungen und sonstigen Beiträgen und Berichten" sind nur solche zu verstehen, die ihrem Inhalt nach als redaktionelle Beiträge verstanden werden können; sie ist aber andererseits auch auf solche Veröffentlichungen dieser Art zu beschränken, die in irgendeiner Weise geeignet sind, auch als Werbung im weitesten Sinn aufgefaßt zu werden.
Die klagende Partei vertritt unter Hinweis auf die Entscheidung MR 1992, 255 (zust Korn) die Ansicht, es handle sich hier um eine unentgeltliche Einschaltung. Die hier festgestellte Vorgangsweise entspricht jedoch nicht dem in der Entscheidung MR 1992, 255 (zust Korn) beurteilten Sachverhalt, wo zusätzlich zu (ebenfalls) in einer Gratis-Zeitschrift eingeschalteten entgeltlichen Inseraten redaktionelle Beiträge erschienen, für die kein Entgelt bezahlt wurde. Es gab auch keine Vereinbarungen, mit denen für die Einschaltung entgeltlicher Inserate zusätzlich ein redaktioneller Beitrag angeboten worden wäre; die redaktionellen Beiträge wurden auch nicht davon abhängig gemacht, daß die betroffenen Firmen entgeltliche Inserate einschalteten.
Im vorliegenden Fall bestand jedoch von vornherein eine Verknüpfung zwischen einem PR-Artikel und der Schaltung von Inseraten, die der Inserent vom Erscheinen des PR-Artikels abhängig gemacht hatte. Zutreffend ist das Berufungsgericht somit vom Vorliegen eines entgeltlichen Gesamtauftrags ausgegangen.
Die Bejahung des Verstoßes gegen § 26 MedienG im vorliegenden Einzelfall durch das Berufungsgericht entspricht der ständigen Rechtsprechung. So wurde in der ein Bezirkszeitung-Stadtjournal betreffenden Entscheidung MR 1994, 81 (mwN) ausgesprochen:
"Ob entgeltliche Einschaltungen als solche gekennzeichnet werden müssen, hängt davon ab, ob Zweifel über die Entgeltlichkeit durch Gestaltung oder Anordnung ausgeschlossen werden können. Dabei ist entscheidend, ob das angesprochene Publikum - an dessen Aufmerksamkeit, Erfahrung und Fachkunde ein Durchschnittsmaßstab anzulegen ist - den entgeltlichen Charakter einer Veröffentlichung zweifelsfrei erkennen kann. Dabei ist in die Beurteilung das gesamte Erscheinungsbild der Druckschrift einzubeziehen, in der die Einschaltung erfolgt. Sind, wie hier, redaktioneller Teil und Inseratenteil nicht getrennt und werden, wie in Gratiszeitungen üblich, auch in redaktionellen Beiträgen die Vorzüge bestimmter Waren oder Dienstleistungen herausgestrichen, dann müssen entgeltliche Einschaltungen schon dann als entgeltlich gekennzeichnet werden, wenn sie nach ihrem Inhalt und ihrer Gestaltung nicht deutlich von den redaktionellen Beiträgen unterschieden sind."
Da auch im vorliegenden Fall der entgeltliche Charakter der Einschaltung nicht zweifelsfrei erkennbar ist, liegt ein Verstoß gegen den Exekutionstitel vor.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 ZPO.
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