4Ob2037/96d – OGH Entscheidung

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren unter Abweisung eines Veröffentlichungsmehrbegehrens statt. Es stellte noch fest, daß die Kunden im Jahr 1993 durchschnittlich für eine Brille S 3.378 selbst gezahlt haben; allfällige Krankenkassenleistungen seien darin nicht enthalten. Der Zuschuß der Kasse betrage bei einer durchschnittlichen Brille zwischen S 150 und S 180, bei stärkeren Brillen und Bifokalbrillen bis zu S 1.000. Bei der Ermittlung des erwähnten Durchschnittsbetrages seien Brillen aller Qualitäten, also nicht nur Einstärkengläser, sondern auch Bifokal- oder Gleitsichtgläser, berücksichtigt worden. Bei der Zweitbeklagten seien zur Zeit der Klageeinbringung 81 Personen mit abgeschlossener Optikerausbildung beschäftigt gewesen; davon hätten zwei Personen die Ausbildung als Feinoptiker. Sechs dieser Personen seien als kaufmännische Angestellte, eine als Uhrmacher tätig. Nunmehr beschäftige die Zweitbeklagte 95 Personen mit dieser Ausbildung, darunter vier Feinoptiker. Fünf dieser Personen seien als kaufmännische Angestellte, eine weiterhin als Uhrmacher eingesetzt. Bei insgesamt 8 Personen könne nicht festgestellt werden, ob und wann sie bei der Zweitbeklagten beschäftigt gewesen seien. Für drei weitere Bedienstete fehle ein Nachweis für eine abgeschlossene Optikerberufsausbildung.

Rechtlich meinte das Erstgericht, daß die Äußerungen des Erstbeklagten gegen §§ 1 und 2 UWG verstießen. Es liege kein zulässiger Preisvergleich vor, weil die gesamte Optikerbranche dadurch pauschal herabgesetzt werde, daß suggeriert werde, die Preise für Brillen bei Optikern lägen generell zu hoch. Unter "zigtausend Schilling" werde im allgemeinen Sprachgebrauch ein Betrag von mindestens S 20.000 verstanden. Diese Übertreibung sei aber nicht so eklatant, daß sie als marktschreierisch gewertet werden könnte. Die Änderung des zweiten Teils des Unterlassungsbegehrens bilde keine Klageausdehnung. Da weder bei Einbringung der Klage noch bei Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz über 100 Augenoptiker beschäftigt worden seien, könne die Frage offen bleiben, ob auch Feinoptiker als ausreichend qualifiziert anzusehen seien und ob auch die tatsächlich im Betrieb der Beklagten ausgeübte Tätigkeit von Bedeutung sei. Es könne dahingestellt bleiben, ob der Erstbeklagte mit dem Ausspruch "meine über 100 Augenoptiker" den Eindruck erwecke, er selbst und nicht nur die Zweitbeklagte verfüge über mehr als 100 Augenoptiker. Auch diese Werbeaussage sei jedenfalls unrichtig und daher irreführend im Sinne des § 2 UWG.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil mit der Maßgabe, daß es die Beklagten schuldig erkannte, "im geschäftlichen Verkehr irreführende Angaben zu unterlassen, mit denen der Eindruck erweckt wird, daß bei anderen Optikern generell um ein Mehrfaches höhere Preise für Einstärkenbrillen mit Glas und Fassung zu bezahlen wären als bei H*****, insbesondere Werbeeinschaltungen im Österreichischen Rundfunk zu unterlassen, wonach Träger oder Käufer von optischen Brillen es 'bisher vielleicht gewohnt waren, zigtausend Schilling für ihre Brille zu bezahlen';

weiters im geschäftlichen Verkehr Ankündigungen oder Werbeeinschaltungen, in denen irreführende Angaben über Anzahl und/oder Qualifikation der bei der erstbeklagten Partei beschäftigten Mitarbeiter gemacht werden, insbesondere die irreführende Angabe, Franz Josef H***** habe über 100 Augenoptiker als Mitarbeiter, wenn und soweit dies nicht der Wahrheit entspricht, zu unterlassen."

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige und die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung und billigte die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes. Die Werbeaussage des Beklagten über die Brillenpreise sei irreführend im Sinne des § 2 UWG. Selbst wenn man den Beklagten einräumt, daß unter "zigtausend" Schilling nicht mindestens S 20.000 verstanden würden, seien darunter doch viele tausend Schilling zu verstehen. Da die Durchschnittspreise aber unter S 4.000 lägen, sei die im Werbespot enthaltene Behauptung eindeutig unrichtig. Das entsprechende Unterlassungsbegehren sei zwecks Klarstellung umzuformulieren gewesen.

Der Verjährungseinwand gegen den zweiten Teil des Unterlassungsbegehrens sei nicht berechtigt. Werde der durch die Klagebehauptungen und das ursprüngliche Begehren gedeckte Urteilsantrag nur präzisiert, dann liege keine Klageänderung vor. Betrachte man die Klage als Ganzes, dann sei der (ursprüngliche) zweite Teil des Unterlassungsbegehrens nicht dahin zu verstehen gewesen, daß damit den Beklagten nur die konkrete Behauptung hätte untersagt werden sollen, der Erstbeklagte habe über 100 Augenoptiker als Mitarbeiter; vielmehr habe sich das Begehren erkennbar überhaupt gegen irreführende Ankündigungen und Werbeeinschaltungen gerichtet. Dieser Teil des Begehrens sei auch nicht schon deshalb abzuweisen, weil die angesprochenen Verkehrskreise die Werbung so verstünden, daß die bezeichneten Optiker in der Kette der Zweitbeklagten beschäftigt seien. Daß es den maßgeblichen Verfahrenskreisen klar wäre, daß der Erstbeklagte persönlich gar kein Unternehmen betreibe, stehe keineswegs fest, hätten doch die Beklagten in erster Instanz selbst vorgebracht, daß die breite Öffentlichkeit den Erstbeklagten mit der Zweitbeklagten identifiziere. Auf den Mitarbeiterstand bei Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz käme es nur dann an, wenn die beanstandete Werbesendung eine Zukunftsprognose enthalten hätte und nicht als Aussage über den damaligen Stand aufzufassen gewesen wäre. Angaben über die Größe eines Unternehmens seien grundsätzlich solche Angaben über geschäftliche Verhältnisse im Sinne des § 2 UWG, die geeignet sind, den Kaufentschluß zu beeinflußen. Von einem Großunternehmen werde besondere Leistungsfähigkeit in bezug auf den Preis und eine Reichhaltigkeit des Angebots erwartet. Ähnliche Schlüsse ließen sich aus einer hohen Zahl qualifizierter Mitarbeiter ziehen. Da nach den eigenen Behauptungen der Beklagten zur fraglichen Sendezeit nur 84 Optiker mit Meister- oder Gesellenprüfung bei der Zweitbeklagten beschäftigt gewesen seien, hätten die Beklagten mit ihren Angaben die tatsächlichen Zahlen nicht nur unerheblich überschritten, so daß der dadurch ausgelöste Irrtum für den Kaufentschluß durchaus relevant sein könne.

Den Beklagten ist darin beizupflichten, daß die geänderte Fassung des zweiten Teils des Unterlassungsbegehrens gegenüber der ursprünglichen Fassung eine Klageerweiterung und nicht nur eine klarere Formulierung bedeutet hat. Das ursprüngliche, innerhalb von sechs Monaten ab der letzten Werbeeinschaltung im Österreichischen Rundfunk (§ 20 Abs 1 UWG) erhobene Begehren umfaßte nur "irreführende Ankündigungen oder Werbeeeinschaltungen ..., in denen der Eindruck erweckt wird, Franz Josef H***** habe über 100 Augenoptiker als Mitarbeiter". Das geänderte Begehren erfaßt hingegen ganz allgemein "unrichtige oder irreführende Angaben über Anzahl und/oder Qualifikation der beim Erstbeklagten beschäftigten Mitarbeiter". Auf Grund eines solchen Urteils könnte die Klägerin - anders als nach der ersten Fassung - immer dann Exekution führen, wenn die Beklagten irgendeine unrichtige Angabe über die Zahl der von ihr beschäftigten Mitarbeiter in oder ohne Verbindung mit deren Qualifikation machen sollten. Davon wären also auch andere Werbeeaussagen als diejenige umfaßt, daß Franz Josef H***** "über 100 Augenoptiker als Mitarbeiter" habe. Da diese Klageänderung (vom 29.März 1995) mehr als sechs Monate, nachdem die Klägerin von dem Werbespot erfahren hatte (spätestens durch die Mitteilung der Media Market Observer vom 2.März 1994: S. 2), vorgenommen wurde, war der durch die Klageerweiterung erstmals geltend gemachte, über das frühere Begehren hinausgehende Teil des Unterlassungsanspruches bereits verjährt.

Die Klägerin hat allerdings das ursprüngliche Begehren als Eventualbegehren aufrechterhalten. Dieses ist aber berechtigt:

Nach § 2 UWG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über geschäftliche Verhältnisse zur Irreführung geeignete Angaben macht. "Zur Irreführung geeignete Angaben" im Sinne des § 2 UWG müssen geeignet sein, den Entschluß der angesprochenen Interessenten, sich mit dem Angebot näher zu befassen, zugunsten dieses Angebotes zu beeinflussen, also einen Einfluß auf die Kaufentscheidung haben (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht2, I 49; SZ 54/97 = ÖBl 1982, 37 - Marcus Bräu; ÖBl 1993, 66 - Impressum; ÖBl 1993, 226 - Tageszeitungsimpressum; ÖBl 1995, 123 - Tensai TCT-526 HX uva).

Irreführende Angaben über Umfang und Bedeutung eines Unternehmens verstoßen grundsätzlich gegen § 2 UWG (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht18, 1006 Rz 404 zu § 3 dUWG). Bezeichnet sich etwa jemand zu Unrecht als "eines der großen Unternehmen", so löst er damit einen für den Kaufentschluß entscheidenden Irrtum aus, weil das Publikum von einem Großunternehmen besondere Leistungsfähigkeit in bezug auf Preis und Reichhaltigkeit des Angebots erwartet (ÖBl 1989, 50 - Einer der Großen in Österreich). Nichts anderes kann aber dann gelten, wenn jemand die Anzahl seiner in bestimmter Weise qualifizierten Mitarbeiter höher beziffert, als es der Wahrheit entspricht. Auch damit erhöht er das Vertrauen in die wirtschaftliche Stärke und in die Leistungsfähigkeit seines Unternehmens.

Die Beklagten haben sich damit gebrüstet, "Franz Josef H*****" beschäftige "mehr als 100 Augenoptiker", obwohl die Zweitbeklagte zur Zeit des Werbespots nur rund 80 Augenoptiker zu ihren Mitarbeitern zählen konnte. Diese - unrichtige - Behauptung kann nicht als unerheblich abgetan werden. Die Behauptung, ein Unternehmen beschäftige "mehr als 100 Augenoptiker", ist wesentlich wirkungsvoller als es die - wahrheitsgemäße - Angabe, bei ihr seien rund 80 Personen mit abgeschlossener Optikerausbildung beschäftigt, gewesen wäre. Der vorliegende Sachverhalt kann daher nicht mit demjenigen verglichen werden, der der Entscheidung ecolex 1996, 178 - Zehn Jahre Erfahrung zugrunde lag.

Für die Beklagten ist auch daraus nichts zu gewinnen, daß die Zweitbeklagte bei Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz schon 95 Personen mit abgeschlossener Optikerausbildung beschäftigt hatte. Soweit unklar blieb, ob noch weitere 8 Personen eine solche Ausbildung besitzen, geht dies zu Lasten der Beklagten. Nach § 2 UWG trifft zwar die Beweislast für die Unrichtigkeit einer Ankündigung grundsätzlich den Kläger (ÖBl 1992, 42 - Luftfrachtsendungen uva). Eine Verschiebung der Beweislast tritt aber immer dann ein, wenn der Kläger mangels genauer Kenntnis der Tatumstände ganz besondere, unverhältnismäßige Beweisschwierigkeiten hat, während den Beklagten diese Kenntnisse zur Verfügung stehen und es ihm daher nicht nur leicht möglich, sondern nach Treu und Glauben auch ohne weiteres zumutbar ist, die erforderlichen Aufklärungen zu geben (ÖBl 1984, 97

Im übrigen könnte selbst dann das Unterlassungseventualbegehren nicht abgewiesen werden, wenn die Zweitbeklagte mittlerweile tatsächlich mehr als 100 Augenoptiker beschäftigte, weil die Wiederholungsgefahr damit noch nicht weggefallen wäre, ist es doch nicht als unmöglich oder auch nur höchst unwahrscheinlich anzusehen, daß in Zukunft die Anzahl dieser Mitbewerber wieder sinkt, die Beklagten sich aber dennoch einer größeren Anzahl rühmen.

Ob einem allfälligen Irrtum darüber, wer Arbeitgeber der Augenoptiker ist - der Erstbeklagte persönlich oder die Zweitbeklagte - Relevanz zukäme, braucht somit nicht untersucht zu werden.

Auf den Veröffentlichungsausspruch war nicht mehr einzugehen, weil die Beklagten dazu keine Revisionsausführungen gemacht haben.

Der Revision war somit nur dahin Folge zu geben, daß das geänderte Unterlassungsbegehren abgewiesen und stattdessen insoweit dem Eventualbegehren stattgegeben wird; in den übrigen Aussprüchen war das Berufungsurteil zu bestätigen.

Da das Eventualbegehren denselben Streitwert wie das geänderte Begehren hat, war die Kostenentscheidung der Vorinstanzen unverändert zu übernehmen. Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 43 Abs 2, § 50 Abs 1 ZPO. Da die Beklagten keinen ins Gewicht fallenden Erfolg erzielt haben, waren der Klägerin sämtliche Kosten zuzuerkennen.