Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Bauer und Ehmayr als weitere Richter (§ 11a Abs 3 ASGG) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Mate S*****, ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Dr.Armenak Utudjian, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter, 1092 Wien, Roßauer Lände 3, vor dem Obersten Gerichtshof nicht vertreten, wegen Alterpension, infolge Rekurses (unrichtig bezeichnet als: Revision) der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29.Jänner 1996, GZ 10 Rs 137/95-28, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 23.Januar 1995, GZ 24 Cgs 217/94s-20, soweit in ihr Nichtigkeit geltend gemacht wurde, verworfen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Das Erstgericht wies das auf Gewährung der Alterspension im gesetzlichen Ausmaß ab 1.Oktober 1993 gerichtete Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht verwarf die Berufung des Klägers wegen Nichtigkeit in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß; im übrigen gab es der Berufung (wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens) nach mündlicher Berufungsverhandlung mit Urteil nicht Folge. Die geltend gemachte Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO liege nicht vor, weil dem Kläger die Möglichkeit, vor dem Erstgericht zu verhandeln, nicht entzogen worden sei. Im übrigen sei der in der Unterlassung der Parteienvernehmung des Klägers erblickte Verfahrensmangel nicht gegeben.
Gegen diese Entscheidung erhob der Kläger "Revision" mit folgendem Inhalt: Das Berufungsgericht habe die Berufung wegen Nichtigkeit zu unrecht verworfen, weil das Verfahren erster Instanz tatsächlich an der geltend gemachten Nichtigkeit nach § 477 Abs 1 Z 4 ZPO leide: Dem Kläger sei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes die Möglichkeit genommen worden, seine Sache vor Gericht zu vertreten. Der Oberste Gerichtshof möge daher die Entscheidung der zweiten Instanz aufheben und die Sache an das Erstgericht zurückverweisen.
Aus Anfechtungserklärung, Anfechtungsgrund und Rechtsmittelantrag ergibt sich eindeutig, daß sich das vorliegende Rechtsmittel (nur) gegen den Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes wendet, mit dem es die wegen Nichtigkeit erhobene Berufung formell zutreffend (§ 471 Z 5, § 473 Abs 1 ZPO) mit Beschluß verworfen hat. Gegen einen im Berufungsverfahren ergehenden Beschluß des Gerichtes zweiter Instanz steht aber nicht die Revision, sondern gemäß § 519 Abs 1 ZPO grundsätzlich nur der Rekurs offen. Nach § 84 Abs 2 Satz 2 ZPO ist die unrichtige Benennung eines Rechtsmittels unerheblich, wenn das Begehren deutlich erkennbar ist. Das vorliegende Rechtsmittel ist daher als Rekurs zu behandeln.
Dieser Rekurs ist jedoch unzulässig. Nach völlig übereinstimmender Lehre (Fasching, ZPR2 Rz 1905 und 1979; Rechberger/Simotta, ZPR4 Rz 878; Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 503 und Rz 2 zu § 519; Fink, ASGG 119; Kuderna, ASGG 286) und Rechtsprechung (SSV-NF 1/36, 6/143, 8/4, 10 ObS 46/89, 10 ObS 71/91, 10 ObS 182/93; 9 ObA 116/92; weitere Judikaturnachweise bei Stohanzl, JN und ZPO14 E 4 zu § 503 und E 10 zu § 519) ist ein Beschluß des Berufungsgerichtes, mit dem eine wegen Nichtigkeit erhobene Berufung verworfen wurde, unanfechtbar; er kann also nicht mit Rekurs (und auch nicht im Rahmen einer Revision) bekämpft werden, weil dies kein Fall des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ist.
Das unzulässige Rechtsmittel war daher gemäß § 526 Abs 2 ZPO zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG.
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