Rückverweise
Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes HonProf.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek, Dr. Niederreiter, Dr. Griß und Dr. I. Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Brigitte H*****, vertreten durch Dr. Heinz Peter Wachter, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Univ.-Doz. Dipl.-Ing. Dr.Friedmund H*****, vertreten durch Dr. Otto Kern und Dr. Wulf Kern, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterhalts (Streitwert nach § 58 JN S 252.000,--, nach § 9 RATG S 84.000,--), infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 5. Jänner 1996, GZ 43 R 1161/94v-119, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichtes Innere Stadt Wien vom 7. August 1995, GZ 5 C 44/91w-112, bestätigt wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Klägerin ist schuldig, dem Beklagten die mit S 6.086,40 bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung (darin S 1.014,40 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die Streitteile sind seit 4.3.1971 miteinander verheiratet; das Scheidungsverfahren und das Unterhaltsverfahren sind seit 1991 anhängig. Seit diesem Zeitpunkt leben die Streitteile getrennt; die Klägerin erhält vom Beklagten keinen Unterhalt. Der Ehe entstammen drei Kinder; die am ***** geborene Heidrun, der am ***** geborene Ulrich und der am ***** geborene Albert. Der Beklagte ist für die Kinder sorgepflichtig; Ulrich und Albert befinden sich in Pflege und Erziehung der Klägerin.
Der Beklagte ist Architekt. Laut Einkommensteuererklärung beliefen sich seine Einkünfte 1990 auf S 377.000,--, 1991 auf rund S 377.000,-- und 1992 auf rund S 400.000,--. Der Beklagte ist zu 4/100tel Miteigentümer der Liegenschaft M*****gasse 6, EZ ***** des Grundbuches M*****. Auf dieser Liegenschaft befindet sich ein Studentenwohnheim des C***** P*****; der Beklagte ist "alter Herr" dieser Vereinigung. Er hat mit anderen Mitgliedern Eigentum für die nicht rechtsfähige Vereinigung erworben. Aus seiner Beteiligung erzielte der Beklagte kein Einkommen. Die Lebenshaltungskosten des Beklagten betragen jährlich S 480.000,--.
Die Klägerin ist als astrologische Beraterin selbständig tätig. Ihr wirtschaftliches Nettoeinkommen betrug 1990 rund S 152.000,-- und 1991 S 167.000,--. 1992 erzielte die Klägerin kein Nettoeinkommen. Ihre Lebenshaltungskosten betragen jährlich S 396.000,--. 1992 gab die Beklagte für den Ausbau ihrer Wohnung zusätzlich S 1,109.000,-- aus; von ihrem Vater erhielt sie dafür rund eine Million Schilling. Sie erhält von ihrer Mutter monatlich S 10.000,-- bis S 20.000,--. Ihr Bruder gewährte ihr am 6.11.1991 ein Darlehen von S 80.000,-- und am 20.7.1992 ein Darlehen von S 60.000,--.
Von 1990 bis 1992 verdiente der Beklagte monatlich durchschnittlich S 24.000,--; die Klägerin monatlich durchschnittlich rund S 9.000,--.
Die Klägerin begehrt, dem Beklagten aufzutragen, ihr vom Tag der Antragstellung an (21.2.1995) monatlich S 7.000,-- als einstweiligen Unterhalt zu zahlen.
Angesichts der bisherigen Verfahrensdauer und im Hinblick darauf, daß sie seit 1.1.1992 ohne wirtschaftliches Einkommen sei, sei die Klägerin bereit, die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens sowie des Ergänzungsgutachtens der Unterhaltsberechnung zugrundezulegen. Der Sachverständige habe für 1992 das voraussichtliche Nettoeinkommen des Beklagten mit S 33.333,-- monatlich errechnet. Die Klägerin erziele seit 1.1.1992 kein Einkommen mehr. Ihr stünden daher, bei Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtung für die Kinder, S 7.000,-- an Unterhalt zu.
Der Beklagte beantragt, den Antrag abzuweisen.
Der vom Sachverständigen festgestellten "Unterdeckung" stehe seine zunehmende Verschuldung gegenüber. Solange die Klägerin ihr eigenes Einkommen nicht für den Sachverständigen nachprüfbar beweise und diesem entweder gar keine Unterlagen oder nur unvollständige Unterlagen vorlege, habe sie das Recht, Unterhalt zu verlangen, von vornherein verloren. Die Klägerin verdiene erheblich mehr als der Beklagte.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab.
Es könne nicht festgestellt werden, welches Einkommen die Klägerin und der Beklagte in den Jahren 1993 und 1994 erzielt haben. Maßgebend sei das Durchschnittseinkommen der letzten drei, der Beschlußfassung vorangehenden Wirtschaftsjahre. Da die Klägerin dazu nichts behauptet und bescheinigt habe, sei das Einkommen der drei vorangegangenen Wirtschaftsjahre der Unterhaltsbemessung zugrundezulegen. In diesem Zeitraum habe der Beklagte monatlich durchschnittlich S 33.000,-- bedient. Der Klägerin stünden davon - nach Abzug der Sorgepflichten für die Kinder - 28 % zu. Diesem Prozentsatz entspreche ihr Einkommen von S 9.000,--, so daß ihr kein Ergänzungsanspruch zustehe.
Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes. Es sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.
Nach dem von beiden Teilen erzielten Einkommen, welches das Erstgericht feststellen habe können, stehe der Klägerin kein Unterhalt zu. Umstände, die für eine wesentliche Änderung der Verhältnisse sprächen, lägen nicht vor.
Der gegen diese Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen ist; er ist aber nicht berechtigt.
Gemäß § 94 Abs 1 ABGB haben die Ehegatten nach ihren Kräften und gemäß der Gestaltung ihrer ehelichen Lebensgemeinschaft zur Deckung der ihren Lebensverhältnissen angemessenen Bedürfnisse gemeinsam beizutragen. Der Ehegatte, der den gemeinsamen Haushalt führt, leistet dadurch seine Beitrag im Sinne des Absatz 1; er hat an den anderen einen Anspruch auf Unterhalt, wobei eigene Einkünfte angemessen zu berücksichtigen sind. Dies gilt nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts zugunsten des bisher Unterhaltsberechtigten weiter, sofern nicht die Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs, besonders wegen der Gründe, die zur Aufhebung des gemeinsamen Haushalts geführt, haben, ein Mißbrauch des Rechtes wäre (§ 94 Abs 2 ABGB).
Der schlechter verdienende Ehegatte hat auch nach Auflösung des gemeinsamen Haushalts nach seinen Kräften und nach der bisherigen Lebengestaltung durch eigenen Erwerb seinen Unterhalt zu decken. Er hat einen Ergänzungsanspruch, wenn sein Einkommen wesentlich niedriger ist als das des anderen Ehegatten. Dem wirtschaftlich Schwächeren stehen einschließlich seines eigenen Einkommens 40 % des für beide Ehegatten zur Verfügung stehenden Familieneinkommens zu; für jede weitere Sorgepflicht verringert sich der Prozentsatz um rund 4 % (Purtscheller/Salzmann, Unterhaltsbemessung Rz 98ff mwN).
Einkommen sind alle Einkünfte aus Erwerbstätigkeit und Erträgnisse aus Vermögen (Purtscheller/Salzmann aaO Rz 139). Bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit selbständig Erwerbstätiger, die die steuerliche Gewinnermittlung nach § 4 Abs 3 EStG vornehmen, kann eine verläßliche Bemessungsgrundlage im Regelfall nur durch Heranziehung der Ergebnisse der letzten drei abgeschlossenen Wirtschaftsjahre gefunden werden (SZ 63/153 = EFSlg 61.998; JBl 1992, 702 = EFSlg 67.671; Purtscheller/Salzmann aaO Rz 239). Maßgeblich für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit ist in erster Linie die sich aus dem Gesamteinkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug von Steuern und öffentlichen Abgaben vom Einkommen ergebende tatsächliche wirtschaftliche Lage, somit die Summe der dem Unterhaltsschuldner zufließenden verfügbaren Mittel. Die Steuerbemessungsgrundlage ist daher, wenn erforderlich, nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen zu korrigieren (JBl 1992, 702 = EFSlg 67.671 mwN).
Die Klägerin verfügte in der Zeit, als die Streitteile noch im gemeinsamen Haushalt lebten, über ein eigenes Einkommen, das sie durch astrologische Beratungen erzielte. Dieses Einkommen war niedriger als das des Beklagten, so daß ihr grundsätzlich ein Ergänzungsanspruch zustand. In ihrem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung behauptete die Klägerin, seit 1.1.1992 praktisch ohne wirtschaftliches Einkommen zu sein. Der Beklagte habe 1992 ein wirtschaftliches Nettoeinkommen von S 400.000,-- erzielt, welches die Klägerin einstweilen als Bemessungsgrundlage ansehe. Die Klägerin hat damit behauptet, daß das Einkommen des Beklagten jedenfalls diesen Betrag erreiche. Der Beklagte hat nicht bestritten, 1992 S 400.000,-- verdient zu haben, und auch nicht behauptet, daß sich sein Einkommen seither wesentlich verringert hätte. Seine Einwendungen richteten sich in erster Linie gegen die Behauptung der Klägerin, einkommenslos zu sein.
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Das Erstgericht stellte fest, welches Einkommen die Streitteile in den Jahren 1990 bis 1992 erzielten. Es konnte nicht feststellen, wie hoch ihr Einkommen in den Jahren 1993 und 1994 war. Das Rekursgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes; es kam zum Schluß, daß das gesamte Rekursvorbringen, wonach die Klägerin seit 1993 überhaupt nichts mehr verdiene, nicht als bescheinigt angesehen werden könne.
Jede Partei hat die tatsächlichen Voraussetzungen der ihr günstigen Rechtsnorm zu beweisen (stRsp ua SZ 63/153 = EFSlg 61.998; Rechberger in Rechberger, ZPO vor § 266 Rz 11 mwN). Eine Schätzung der Unterhaltsbemessungsgrundlage kommt erst in Betracht, wenn das Gericht die Grundlagen für die Unterhaltsbemessung nicht ermitteln kann; bei der Ermittlung trifft den Unterhaltsschuldner eine Mitwirkungspflicht (2 Ob 509/95; s auch Purtscheller/Salzmann aaO Rz 239 mwN). Maßgebend ist, entgegen der Auffassung der Vorinstanzen, nicht jener schon länger zurückliegende Zeitraum, in dem das Einkommen der Streitteile festgestellt werden konnte, sondern der der Entscheidung unmittelbar vorangehende Zeitraum (s 4 Ob 517/93); das sind die Jahre 1992, 1993 und 1994. Die Klägerin hätte daher sowohl die Leistungsfähigkeit des Beklagten als auch ihre eigenen Lebensverhältnisse in diesem Zeitraum bescheinigen müssen. Auch die Bescheinigungslast für ihr eigenes Einkommen trifft hier die Klägerin, weil sie in der Vergangenheit als astrologische Beraterin ein Einkommen erzielt und auch aus diesem Grund keinen oder einen nur geringeren Ergänzungsanspruch gehabt hat. Sie muß die von ihr behauptete Änderung der Verhältnisse, die Voraussetzung für den nunmehr begehrten Unterhalt ist, bescheinigen. Dazu kommt im vorliegenden Fall, daß es für den Beklagten erheblich schwerer ist, ein Einkommen der Klägerin zu bescheinigen, als für die Klägerin, Bescheinigungen für die behauptete Änderung ihrer Lebensverhältnisse zu erbringen. Die Klägerin ist astrologische Beraterin; ob und welches Einkommen aus einer solchen Tätigkeit erzielt wird, ist für einen Außenstehenden kaum nachprüfbar. Für die Klägerin wäre es hingegen wesentlich leichter, ihre Behauptung auch zu bescheinigen, in dem sie (zB) überzeugend belegt, wie sie ihre doch eher aufwendige Lebensgestaltung finanziert hat. Sie hat dies aber unterlassen und ist vor allem, wie das Rekursgericht zutreffend hervorhebt, jede Erklärung dafür schuldig geblieben, wie sich die 1994 aufgegebenen Inserate, in denen ihre astrologische Tätigkeit zu einem Stundensatz von S 2.400,-- angeboten wird, mit dem völligen Wegfall jedes Einkommens seit 1993 vereinbaren lassen sollen.
Wenn daher auch die Leistungsfähigkeit des Beklagten als bescheinigt angenommen werden kann, weil feststeht, daß er 1992 S 400.000,-- verdient hat, und weil er nicht bestritten hat, daß sein Einkommen seither wenigstens gleichgeblieben ist, ist es der Klägerin nicht gelungen zu bescheinigen, daß sie - anders als in den vorangegangenen Jahren - nicht nur 1992, sondern auch in den Folgejahren nichts mehr verdient hat. Eine Schätzung des Einkommens der Klägerin kam nicht in Betracht, weil die Gründe für die mangelnde Bescheinigung in der Sphäre der Klägerin liegen; zu einer Schätzung kann es dann kommen, wenn der Einkommensbezieher (im Regelfall der Unterhaltspflichtige) seiner Mitwirkungspflicht nicht nachkommt und der Unterhaltsberechtigte dadurch in einen Beweisnotstand gerät.
Die Vorinstanzen haben den Anspruch der Klägerin auf einstweiligen Unterhalt daher im Ergebnis zu Recht verneint.
Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Gemäß § 9 Abs 3 RATG ist der Anspruch auf Leistung des einstweiligen Unterhalts mit dem Einfachen der Jahresleistung zu bewerten.
