Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Melber als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Graf, Dr.Schinko, Dr.Tittel und Dr.Baumann als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei *****bank, *****, vertreten durch Dr.Peter Strele, Rechtsanwalt in Bregenz, wider die beklagte Partei Abdulhamit P*****, vertreten durch Dr.Julia Winkler, Rechtsanwältin in Bregenz, wegen S 234.544,57 s.A. infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Berufungsgerichtes vom 9.Dezember 1994, GZ 1 R 478/94-12, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Versäumungsurteil des Bezirksgerichtes Bregenz vom 3.Oktober 1994, GZ 2 C 619/94p-6, abgeändert wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 11.430,-- (darin enthalten S 1.905,-- USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die klagende Partei begehrt vom Beklagten S 234.544,57 s.A.: Sie habe ihm einen Kredit in der Höhe von S 200.000,-- eingeräumt. Als monatliche Rückzahlungsrate sei ein Betrag von S 4.623,-- vereinbart worden. Da der Beklagte seiner Rückzahlungsverpflichtung nicht nachgekommen sei, sei der Kredit mit Schreiben vom 21.4.1993 aufgekündigt und der gesamte aushaftende Betrag fällig gestellt worden.
Der Beklagte ließ sich in der 1. Tagsatzung vom 9.5.1994 in den Rechtsstreit ein. Nach Eintritt des Ruhens des Verfahrens wurde für den Beklagten ein Verfahrenshelfer bestellt. In der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 3.10.1994 wurde über Antrag der klagenden Partei ein klagsstattgebendes Versäumungsurteil gefällt, weil der Beklagte bzw sein Vertreter ausgeblieben war.
Das Berufungsgericht wies über Berufung des Beklagten die Klage ab.
Rechtlich erörterte es, daß bei Ausbleiben des Beklagten von der ersten zur Vornahme der mündlichen Streitverhandlung bestimmten Tagsatzung nach vorausgegangener 1. Tagsatzung im Sinne des § 239 ZPO im bezirksgerichtlichen Verfahren gegen den Ausgebliebenen ein Versäumungsurteil gemäß § 396 ZPO zu fällen sei. Tatsachengrundlage sei dabei nur das nicht beweisbedürftige Vorbringen der erschienenen Partei. Auszugehen sei davon, daß auf das dem Klageanspruch zugrundeliegende Vertragsverhältnis die Bestimmungen des KSchG anzuwenden seien. Die Klage sei nicht schlüssig, weil Tatsachenbehauptungen über die Voraussetzungen zur Geltendmachung des Terminsverlustes (Erbringung der eigenen Leistungen des Unternehmers, mindestens sechswöchiger Leistungsverzug und qualifizierte Mahnung) fehlten. Das Fehlen einer ausdrücklichen Behauptung schade nur dann nicht, wenn sich die betreffende Tatsache schlüssig aus dem übrigen Tatsachenvorbringen des Klägers ergebe. Da die klagende Partei von einer qualifizierten Mahnung im Sinne des § 13 KSchG nicht gesprochen habe, mangle es an der erforderlichen Schlüssigkeit der Klage.
Es sei weder zulässig noch erforderlich gewesen, die klagende Partei zur Verbesserung ihres unschlüssigen Begehrens anzuleiten.
Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision zu, weil die Frage der Verbesserungsmöglichkeit und der Anleitungspflicht einer an sich unschlüssigen Klage in der Lehre unterschiedlich beurteilt werde.
Die dagegen von der klagenden Partei erhobene Revision ist trotz des nicht bindenden Ausspruches des Berufungsgerichtes nicht zulässig.
Die Anwendbarkeit der Bestimmungen des KSchG auf den vorliegenden Fall ist nicht strittig. Der Oberste Gerichtshof hat bereits dreimal ausdrücklich darauf hingewiesen, daß der bloße Verzug des Verbrauchers zur Geltendmachung des vereinbarten Terminsverlustes nicht ausreicht. Das Gesetz läßt vielmehr die Ausübung dieses Rechtes nur unter weiteren Voraussetzungen, darunter insbesondere einer qualifizierten Mahnung des Verbrauchers zu (SZ 57/69 = RdW 1984, 308, 2 Ob 609/88, 2 Ob 531/91). Die vom Unternehmer zur Geltendmachung des Terminsverlustes eingebrachte Klage ist daher nur dann schlüssig, wenn sie auch entsprechende Behauptungen über den Eintritt jener tatsächlichen Voraussetzungen enthält, von denen § 13 KSchG die Ausübung dieses Rechtes abhängig macht.
Im vorliegenden Fall liegt aber eine derartige Behauptung nicht vor. Die klagende Partei behauptet auch nicht, dem Beklagten eine qualifizierte Mahnung zugesandt zu haben. Derartiges ergibt sich auch nicht schlüssig aus dem übrigen Tatsachenvorbringen. Damit erweist sich das Klagebegehren im Sinne der zitierten Entscheidungen als unschlüssig. Da bereits eine ständige Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliegt, besteht kein Bedarf an einer neuerlichen Klärung der nunmehr in der Revision aufgeworfenen Rechtsfrage.
Der Oberste Gerichtshof teilt auch die Auffassung des Berufungsgerichtes, eine Verbesserung des unschlüssigen Begehrens sei nicht möglich gewesen. Abgesehen davon, daß das Revisionsgericht in der richterlichen Anleitung des Klägers zur Ergänzung bzw Verdeutlichung des Klagebegehrens bereits eine Parteilichkeit zum Nachteil des Beklagten erblickt hat (7 Ob 602/79), wurde auch festgehalten, daß unvollständiges und somit unschlüssiges Vorbringen dann nicht verbesserungsfähig sei, falls eine sachliche Erledigung - wenn auch nicht im stattgebenden Sinn - nicht ausgeschlossen ist (SZ 57/69). Auch in diesem Fall liegt daher eine Rechtsfrage von erheblicher Bedeutung nicht vor.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Der Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen.
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