Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Tittel und Dr.Griß als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Firma Siegmund R*****, vertreten durch Dr.Peter Zumtobel und Dr.Harald Kronberger, Rechtsanwälte in Salzburg, wider die beklagte Partei E*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Dieter Havranek, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert S 330.000), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 5.Dezember 1995, GZ 5 R 179/95-165, womit infolge Berufung beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 20.April 1995, GZ 28 Cg 275/93i-156, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die Parteien haben die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508 a Abs 1 ZPO) - Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht vor:
Der Oberste Gerichtshof hat in seinem Aufhebungsbeschluß vom 30.5.1990, 4 Ob 76/90 - ÖBl 1991, 32 - Expo-Technik (ON 35) ausgeführt, daß er mangels entsprechender Branchenkennsnisse die Frage, ob "Expo-Technik" im maßgeblichen Prioritätszeitpunkt (13.1.1987) eine gängige Bezeichnung bzw eine im allgemeinen "Branchenjargon" übliche Umschreibung eines bestimmten Tätigkeitsbereiches gewesen sei, nicht selbst beurteilen könne, so daß hiezu die angebotenen Beweise aufzunehmen sein werden. Sollten die Voraussetzungen einer absoluten Schutzunfähigkeit des Zeichens "Expo-Technik" im Prioritätszeitpunkt nicht vorgelegen sein, dann werde zu prüfen sein, ob es zu diesem Zeitpunkt in den beteiligten Verkehrskreisen als Kennzeichen der Waren- oder Dienstleistungen der Klägerin gegolten habe. Auch hiefür sei die Beklagte im Hinblick darauf, daß die Marke der Klägerin auf Grund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen wurde, beweispflichtig. Da der Oberste Gerichtshof nicht Tatsacheninstanz ist, könne er zu den von den Vorinstanzen als unzureichend angesehenen tatsächlichen Grundlagen der Verkehrsgeltung nicht Stellung nehmen.
Im zweiten Rechtsgang konnte das Erstgericht nach umfangreichen Beweisaufnahmen nicht zur Feststellung gelangen, daß im Prioritätszeitpunkt "Expo-Technik" die allgemein übliche Bezeichnung für Messestandbau, Kojenbau udgl. gewesen sei und daß zu diesem Zeitpunkt die Klägerin mit dieser Wortkombination entgegen den Annahmen des Patentamtes keine Verkehrsgeltung erlangt gehabt habe. Das Berufungsgericht übernahm diese - vom Erstgericht eingehend begründeten - Feststellungen ausdrücklich und verneinte auch die in der Berufung geltend gemachten Verfahrensmängel.
Soweit die Beklagte mit ihren Revisionsausführungen in Wahrheit die Beweiswürdigung der Vorinstanzen angreift, kann der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, darauf nicht eingehen. Die von der Beklagten vertretene Auffassung, daß das Gericht die Frage, ob "Expo-Technik" ein Gattungsbegriff (gewesen) sei, als Rechtsfrage selbständig zu beurteilen gehabt hätte, steht in Widerspruch zu der im Aufhebungsbeschluß des Obersten Gerichtshofes dargelegten und daher gemäß § 511 Abs 1 ZPO die Vorinstanzen - aber auch den Obersten Gerichtshof selbst (RZ 1977/15 uva; Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 1 zu § 511) - bindenden Rechtsansicht.
Mit diesen Ausführungen macht die Beklagte somit auch keine erheblichen Rechtsfragen im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO geltend.
Das Berufungsgericht begründete seinen Ausspruch über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision damit, daß es keine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage gebe, ob auch dann eine Urteilsveröffentlichung zu bewilligen sei, wenn der Urteilsspruch zu einer Änderung des Firmenwortlautes der Beklagten führen muß. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden:
Von einer uneinheitlichen Rechtsprechung kann dann nicht (mehr) gesprochen werden, wenn sich seit Jahren eine von der früheren Rechtsprechung abweichende neue Rechtsprechung gefestigt hat (EvBl 1986/41; Kodek aaO Rz 3 zu § 502). Das ist aber hier der Fall:
In ÖBl 1959, 91 = JBl 1959, 550 - Wiko/Wikotex hat zwar der Oberste Gerichtshof das Veröffentlichungsbegehren mit der Begründung abgewiesen, daß schon die im Gefolge des Unterlassungsgebotes notwendig werdende Änderung des Firmenwortlautes der Beklagten dazu führen müsse, daß ein weiteres Umsichgreifen einer unrichtigen Meinung über "die Person der beiden Firmen" verhindert werde. Das hat Wahle schon damals (JBl 1959, 552 f) kritisiert. In der Entscheidung ecolex 1993, 254 = WBl 1993, 164 - Coss ist der Oberste Gerichtshof mit ausführlicher Begründung von der Entscheidung ÖBl 1959, 91 - Wiko/Wikotex ausdrücklich abgegangen. Auch in der Entscheidung ÖBl 1993, 156 = ecolex 1993, 825 = WBl 1994, 30 - Loctite hat er diese Auffassung bekräftigt und abermals ÖBl 1959, 91 ausdrücklich abgelehnt. Zutreffend bezeichnet daher Ciresa (Handbuch der Urteilsveröffentlichung Rz 179 FN 63 diese Ansicht - die auchzu 4 Ob 1033/95 vertreten wurde - als "nunmehr stRsp". Wiltschek (UWG6) bringt unter Nr. 75 zu § 25 UWG nur den Leitsatz der Entscheidung ecolex 1993, 254 = WBl 1993, 164 - Coss und bezeichnet dort die gegenteilige Entscheidung ÖBl 1959, 91 als überholt.
Die Revision wendet sich gar nicht gegen die neue Rechtsprechung, sondern versucht nur darzulegen, daß im vorliegenden Fall die Aufklärung der breiten Öffentlichkeit entbehrlich sei und im übrigen ohnehin keine Verwechslungsgefahr bestehe. Damit zeigt sie aber keine erhebliche Rechtsfrage auf. Gerade weil die Entscheidung über die Urteilsveröffentlichung von den Umständen des Einzelfalles abhängt, ist sie in der Regel nicht erheblich im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO (SZ 56/156 = ÖBl 1984, 13 - Telefonwerbung (dort dieser RS nicht mitveröffentlicht); MR 1987, 144 - Lieblingszeitung II = ÖBl 1988, 19
Die Revision war daher zurückzuweisen.
Der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit der Revision nicht hingewiesen hat, diente ihre Revisionsbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (RZ 1985/6 uva).
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