Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Petrag sowie durch die fachkundigen Laienrichter Mag.Martin Duhan und Hofrat Robert List als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Peter R*****, Gärtner, ***** vertreten durch Dr.Andreas Löw und Dr.Ingo Riß, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Dipl.Ing.Gustav H***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Alfred Mohr, Rechtsanwalt in Wien, wegen 87.631,39 S sA, infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 6.Dezember 1995, GZ 8 Ra 144/95-22, womit infolge Berufung des Klägers das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 26.Juli 1995, GZ 8 Cga 85/94s-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.706 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 951 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Da die Begründung des angefochtenen Urteils zutrifft, genügt es, auf ihre Richtigkeit hinzuweisen (§ 48 ASGG).
Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers noch folgendes zu erwidern:
Bei Beurteilung der Bestimmtheit einer Wiederbeschäftigungszusage ist auch auf die sich aus der Art des Betriebes des Arbeitgebers und der Tätigkeit des Arbeitnehmers ergebenden Besonderheiten Bedacht zu nehmen. Der Kläger war als Gärtner in einem mit Landschafts- und Gartengestaltung befaßten Betrieb tätig, bei dem das Ende der Winterpause witterungsabhängig ist und daher im vorhinein datumsmäßig nicht genau festgelegt werden kann; dies ändert aber nichts daran, daß das von der jeweiligen Witterung abhängige Ende dieser Pause bestimmbar ist (siehe ARD 4367/23/92; WBl 1992, 302; vgl SZ 62/46 sowie die von Runggaldier/Schima in "Aussetzungsvereinbarungen in Saisonbetrieben", 47 ff wiedergegebene zutreffende Auffassung Bydlinskis zur Bestimmbarkeit des Beginnes und Endes der "toten Saison" in von der Witterung abhängigen Saisonbetrieben).
Entgegen den Ausführungen des Revisionswerbers hat der Kläger auf den Vorschlag des Geschäftsführers der beklagten Partei, zunächst den Resturlaub zu konsumieren und dann bis zur Wiederaufnahme der Arbeit im Frühjahr Arbeitslosenunterstützung zu beziehen, nicht nur mit Schweigen reagiert, sondern entsprechend diesem Vorschlag zunächst seinen Resturlaub konsumiert und danach dem vom Prokuristen der beklagten Partei und unmittelbaren Vorgesetzten des Klägers wiederholten Vorschlag, bis zur Wiederaufnahme der Arbeit im Frühjahr stempeln zu gehen, nicht widersprochen. Zieht man auch noch in Betracht, daß es bei der beklagten Partei üblich war, Arbeitsverhältnisse während der Wintermonate auszusetzen und daß auch das Arbeitsverhältnis des Klägers zuvor bereits einmal ausgesetzt war, hatte die beklagte Partei - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - keinen vernünftigen Grund, an der Zustimmung des Klägers zu der von ihr angebotenen Aussetzung des Arbeitsverhältnisses zu zweifeln. Aus der vom Revisionswerber zitierten Entscheidung Arb 10.772 läßt sich für den Standpunkt des Klägers nichts gewinnen, da es dort an einem an den Arbeitnehmer gerichteten Anbot des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis zu karenzieren, fehlte.
Soweit der Revisionswerber § 17 des Kollektivvertrages für die Dienstnehmer in den Garten- und Grünflächengestaltungsbetrieben Österreichs ins Treffen führt, ist ihm zu erwidern, daß der im Verfahren erster Instanz anwaltlich und damit qualifiziert im Sinne des § 40 Abs 1 Z 1 und des § 63 Abs 1 ASGG vertretene Kläger seinen Anspruch nicht auf diese - im Vergleich zu § 23 Abs 1 AngG erheblich niedrigere Abfertigungsansprüche vorsehende - Kollektivvertragsbestimmung gestützt, sondern die bei einer Dienstzeit von mehr als fünf Jahren nach § 23 Abs 1 AngG gebührende Abfertigung von drei Monatsentgelten begehrt hat. Soweit sich der Kläger im Rechtsmittelverfahren zur Begründung seines Anspruches auf diese Kollektivvertragsbestimmung beruft, macht er daher unzulässigerweise einen von ihm im Verfahren erster Instanz gar nicht begehrten Anspruch geltend.
Die vom Revisionswerber weiters ins Treffen geführte Entscheidung Arb 9999 = ZAS 1984/1 (krit Steinbauer, Zur einvernehmlichen Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses, ZAS 1984, 3 ff [10 f], unter Hinweis auf die Rechtsfolgen einer "echten" Unterbrechung auf von der Dauer des Dienstverhältnisses abhängige Ansprüche), in der der Oberste Gerichtshof im Hinblick auf den Zweck, dem Arbeitnehmer den Bezug von Arbeitslosengeld zu sichern, von einer tatsächlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausging, ist durch die seit SZ 61/94 ständige Rechtsprechung des OGH (siehe dazu die Darstellung der Entwicklung der Judikatur des OGH zu Aussetzungsverträgen in Runggaldier/Schima aaO, 10 ff) überholt.
Abschließend ist zu bemerken, daß ein Anspruch des Klägers auch aus dem - von ihm nicht als Anspruchsgrundlage herangezogenen - § 9 Abs 6 Satz 3 AlVG nicht abgeleitet werden könnte. Wenn auch diese Bestimmung nicht ausdrücklich darauf abstellt, daß die Abstandnahme vom Wiederantritt der Beschäftigung wegen einer vermittelten (oder selbst gefundenen: siehe WBl 1995, 461) Beschäftigung erfolgt, ergibt sich doch aus dem Sachzusammenhang dieser Bestimmung mit den in § 9 Abs 6 Satz 1 und 2 AlVG getroffenen Regelungen sowie aus dem Zweck des Gesetzes, zu gewährleisten, daß auch Arbeitslose mit Einstellungs- bzw Wiedereinstellungsvereinbarungen oder Wiedereinstellungs- zusagen dem Arbeitsmarkt uneingeschränkt zur Verfügung stehen (siehe AB 321 BlgNR 18.GP, 1), daß die in § 9 Abs 6 Satz 3 AlVG genannten Rechtsfolgen nur dann eintreten, wenn der Arbeitnehmer wegen Antrittes einer anderen Beschäftigung die Wiederaufnahme der Beschäftigung beim früheren Arbeitgeber verweigert (siehe Dirschmied, Neuerungen und Neubewertungen in der Arbeitslosenversicherung, DRdA 1993, 441 ff [449]). Da die Aufnahme einer anderen Beschäftigung als Grund für die Ablehnung der Wiederaufnahme der Beschäftigung bei der beklagten Partei vom Kläger weder behauptet wurde, noch das Beweisverfahren hiefür Anhaltspunkte ergab - der Kläger hat vielmehr als Partei ausgesagt, die Vermittlung einer Arbeit habe erst im Mai 1994 geklappt, bis dahin sei er arbeitslos gewesen (AS 47) - können die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche auch aus § 9 Abs 6 Satz 3 AlVG jedenfalls nicht abgeleitet werden.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 41 und § 50 Abs 1 ZPO.
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