Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Angst, Dr.Graf, Dr.Pimmer und Dr.Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Hedwig H*****, vertreten durch den einstweiligen Sachwalter Dr.Albrecht Schröder, Rechtsanwalt in Rohrbach, wider die beklagte Partei Ernst E*****, vertreten durch Dr.Roland Gabl u.a. Rechtsanwälte in Linz, wegen Aufhebung eines Übergabsvertrags (Streitwert S 167.000,--), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 11.Oktober 1995, GZ 2 R 86/95-18, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 9.Jänner 1995, GZ 3 Cg 308/93-12, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
Die durch ihren einstweiligen Sachwalter vertretene Klägerin begehrt die Aufhebung eines am 16./18.9.1992 mit dem Beklagten, ihrem Neffen, geschlossenen und vom öffentlichen Notar Dr.Bruno N***** beglaubigten Übergabsvertrags über eine Liegenschaft, weil sie bei Vertragsabschluß nicht mehr geschäftsfähig gewesen sei.
Der Beklagte wendete ein, die Klägerin sei bei Vertragsabschluß geschäftsfähig gewesen.
Das Erstgericht gab der Klage statt; es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die Klägerin erlitt 1987 einen schweren Schlaganfall und zeigte neben der bereits vorhandenen körperlichen Behinderung durch eine Hüftgelenksoperation und die halbseitige Lähmung durch den Schlaganfall eine zunehmende Verwirrtheit. Nachdem sie zumindest einmal aus dem Bett gefallen war und dort Stunden gelegen hatte, erschien es weder dem Hausarzt noch Dr.Klaus F***** und der Nachbarin Aloisia R***** verantwortbar, die Klägerin weiter allein in ihrem Haus zu lassen. Im April 1992 wurde sie daher ins Altersheim L***** eingewiesen. Bis dahin kümmerte sich Aloisia R***** um die Klägerin, unter anderem kochte sie ihr. Der Beklagte kam vom Oktober 1989 bis Mai 1991 etwa alle ein bis zwei Monate zur Klägerin, in der Folge alle 14 Tage bis einem Monat.
Der schlechte körperliche Zustand (Polyarthritis, Restlähmungserscheinungen in der rechten Hand, degenerative Wirbelsäulenerkrankungen etc) und ihr infolge der Arterienverkalkung schlechter geistiger Zustand führten dazu, daß die Klägerin bei der Eingangsuntersuchung im Altenheim zur Einstufung ihrer Pflegebedürfigkeit 35 von 55 möglichen Punkten erhielt. 55 Punkte bedeuten totale Pflegebedürftigkeit. Der geistige Zustand der Klägerin war bereits bei der Einlieferung in das Altershaus so, daß ihr völlige Desorientiertheit bescheinigt wurde, sodaß sie permanent überwacht werden mußte. Es war dies die Folge einer sogenannten Multiinfarktdemenz, dh daß es bei der Klägerin immer wieder zu kleineren Schlaganfällen gekommen ist. Seit ihrem Schlaganfall im Jahr 1987 gab es aber kein ähnliches markantes Ereignis mehr.
Die Klägerin war jedenfalls zum Zeitpunkt des Abschlusses des Übergabsvertrages nicht geschäftsfähig. Dessen Abschluß betrieb vor allem der Beklagte, zu dessen Gunsten die Klägerin bereits 1984 eine Höchstbetragshypothek von S 216.000,-- auf ihre Liegenschaft aufgenommen hatte. Der Beklagte kontaktierte wegen der Übergabe schon 1989 den Notar Dr.S***** in L*****. Damals zerschlug sich dieses Vorhaben aber.
Am 16.9.1992 begab sich der Beklagte mit Notar Dr.Bruno N*****, der den Übergabsvertrag bereits aufgesetzt hatte, in das Altenheim. Dort kam es zur Unterfertigung des Vertrags mit der geschäftsunfähigen Klägerin. Zwei Tage später erschien der Beklagte mit Notar Dr.N***** und zwei Identitätszeugen, nämlich Josef A***** und Rupert E***** erneut im Altenheim. Bereits am 16.9.1992 hatte sich Dr.Klaus F***** gegen die Unterzeichnung des Übergabsvertrags ausgesprochen. Zur Absicherung des Übergabsvertrags holte der Kläger am 17.9.1992 ein Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr.Klaus J***** ein, das der Klägerin ausreichende Geschäftsfähigkeit bescheinigte. Die Klägerin habe klare Zielvorstellungen hinsichtlich ihrer Verlassenschaft gehabt, denn sie habe gewünscht, daß zuerst das Begräbnis bezahlt werden soll und der Rest aufgeteilt wird; abgesehen von Zuständen schlechterer Hirndurchblutung sei die Klägerin befähigt zu testieren.
Am 17.10.1992 regten Aloisia R***** und Katharina G*****, die Schwester der Klägerin, beim Bezirksgericht L***** die Einleitung eines Sachwalterschaftsverfahrens an. Noch am selben Tag begab sich der Richter des Bezirksgerichtes L***** Dr.Robert D***** ins Altenheim und vernahm die Klägerin. Mit Beschluß des Bezirksgerichtes L***** vom 17.10.1992, SW 7/92-3 A, wurde Aloisia R***** zur einstweiligen Sachwalterin bestellt. Das Gericht holte sodann ein Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen Dr.Werner L***** ein, der die Klägerin am 11.12.1992 untersuchte und dieses Gutachten am 23.2.1993 noch ergänzte. Er kommt zum Schluß, daß die Klägerin bei Unterzeichnung des Übergabsvertrags nicht geschäftsfähig war.
Das Erstgericht kam aufgrund dieser Feststellungen zu dem Schluß, die Klägerin sei bei Unterzeichnung des Übergabsvertrages nicht geschäftsfähig gewesen, weil sie die Bedeutung eines Übergabsvertrags nicht einsehen und nicht dieser Einsicht gemäß habe handeln können; der Übergabsvertrag sei daher als nichtig aufzuheben.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung des Beklagten dieses Urteil; es verneinte, daß das Verfahren erster Instanz deshalb mangelhaft geblieben sei, weil die Vernehmung des beurkundenden Notars Dr.N***** als Zeuge unterblieben sei. Eine Partei könne sich auf die Verletzung der Bestimmung des § 324 Abs 1 ZPO (Unterbleiben der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Verweigerung der Zeugenaussage) nur dann berufen, wenn sie den Vorgang im Sinn des § 196 ZPO gerügt habe. Diese Rüge müsse schon in erster Instanz unmittelbar nach Wahrnehmung des Verfahrensmangels in der Verhandlung erhoben werden. Dies habe der Beklagte unterlassen. Eine Geltendmachung dieses Verfahrensmangels im Berufungsverfahren sei dem Beklagten daher verwehrt. Im übrigen könnte der Stoffsammlungsmangel nur dann wesentlich und für den Ausgang des Verfahrens von Relevanz gewesen sein, wenn die Verweigerung der Zeugenaussage durch Dr.N***** nicht rechtmäßig gewesen wäre. Der Notar Dr.N***** habe sich jedoch zu Recht der Zeugenaussage über Umstände entschlagen, aus denen auf die Geschäftsfähigkeit der Klägerin zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses geschlossen werden könnte. Das Erstgericht hätte ihn somit nicht gemäß § 325 ZPO zur Aussage zwingen dürfen. Das Unterbleiben der Zeugenvernehmung könne demzufolge auch keinen Stoffsammlungsmangel darstellen. Das Berufungsgericht übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und führte weiters aus, daß die Rechtsrüge des Beklagten nicht gesetzmäßig ausgeführt sei, weil sie nicht von diesen Feststellungen ausgehe.
Das Berufungsgericht erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil zu der hier maßgeblichen Frage, ob von der Verschwiegenheitspflicht des Notars nach § 37 NO auch für die Geschäftsfähigkeit eines Vertragsteils relevante Wahrnehmungen des beurkundenden Notars umfaßt sind, eine Judikatur des Obersten Gerichtshofes - soweit ersichtlich - noch nicht vorhanden sei.
Die Revision des Beklagten ist unzulässig.
Wurde nämlich ein Mangel erster Instanz in der Berufung zwar geltend gemacht, vom Berufungsgericht aber verneint, dann kann der Mangel nach ständiger Rechtsprechung nicht mehr in der Revision geltend gemacht werden (E.Kodek in Rechberger, ZPO, Rz 3 zu § 503 mwN).
Die Revision war daher entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 508 a Abs 1 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichtes mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage (§ 502 Abs 1 ZPO) zurückzuweisen.
Dem Revisionsgegner konnten für die Revisionsbeantwortung keine Kosten zugesprochen werden, weil darin nicht auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen wird (§§ 41, 50 ZPO).
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