4Ob513/96 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Gamerith als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kodek, Dr.Niederreiter, Dr.Langer und Dr.Griß als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Sabrina S*****, und der mj. Simone S*****, beide vertreten durch den Magistrat der Stadt Wien, Amt für Jugend und Familie 6. und 7. Bezirk, als Unterhaltssachwalter, über den Rekurs des Unterhaltssachwalters gegen den Beschluß des Landesgerichtes Wiener Neustadt vom 30.Oktober 1995, GZ 16 R 140/95-88, womit der Beschluß des Bezirksgerichtes Wiener Neustadt vom 14.Juni 1995, GZ P 58/94-83, teils bestätigt und teils aufgehoben wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird mit der Maßgabe bestätigt, daß der Beschluß des Erstgerichtes auch in Ansehung der Entscheidung über den Unterhaltsenthebungsantrag der Mutter für den Zeitraum ab Oktober 1994 aufgehoben wird.

Begründung:

Die beiden Minderjährigen sind die ehelichen Kinder der seit 6.4.1987 geschiedenen Eheleute Karl und Ülker S*****. Eltern und Kinder sind österreichische Staatsbürger, die Mutter besitzt auch die türkische Staatsbürgerschaft. Die Obsorge steht seit 19.5.1987 dem Vater zu. Ab 1.12.1989 war die Mutter zu monatlichen Unterhaltsleistungen von S

1.500 für die minderjährige Sabrina und S 1.300 für die minderjährige Simone verpflichtet. Dieser Unterhaltsbemessung lag das Einkommen der Mutter als Zimmermädchen von DM 1.100 bis 1.200 zugrunde. Seit 1.9.1988 werden den Kindern fortlaufend Unterhaltsvorschüsse gewährt.

Die Mutter hat vom 23.5.1993 bis 24.10.1993 und vom 16.12.1993 bis 24.3.1994 in B***** als Zimmermädchen gearbeitet und im erstgenannten Zeitraum S 80.339 und im zweitgenannten Zeitraum S 51.155,- verdient. Das Dienstverhältnis endete durch die Kündigung der Mutter. Vom 10.10.1994 bis 16.12.1994 erhielt die Mutter ein Arbeitslosenentgelt von täglich S 119,60 (einschließlich der Familienzuschläge für zwei Kinder).

Am 9.9.1993 beantragte der Unterhaltssachwalter, die Unterhaltsbeträge ab 1.1.1993 auf S 2.000 zu erhöhen. Die Bedürfnisse der Kinder seien seit der letzten Unterhaltsfestsetzung gestiegen. Die Mutter, deren Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland derzeit unbekannt sei, könne als Zimmermädchen S 11.000 im Monat verdienen. Am 30.5.1994 beantragte der Unterhaltssachwalter, die Unterhaltsbeträge ab 1.1.1993 für beide Minderjährige mit S 2.370 festzusetzen, für die minderjährige Sabrina darüber hinaus ab 1.9.1994 mit S 2.600. Die Mutter habe nach ihren eigenen Angaben zuletzt monatlich durchschnittlich S 13.183 verdient.

Die Mutter sprach sich gegen die Unterhaltserhöhungsanträge aus. Sie habe sich bis Mai 1993 drei Jahre hindurch in der Türkei aufgehalten, um dort ihre kranke Mutter zu pflegen. Vom Mai bis Oktober 1993 habe sie in B***** gearbeitet und monatlich netto S 11.200 verdient. Dann sei sie sechs Wochen arbeitslos gewesen. Vom Dezember 1993 bis März oder April 1994 habe sie wieder gearbeitet. Bis Mai 1994 sei sie wieder in der Türkei gewesen. Seit Juni 1994 wohne sie in T***** und verdiene als teilzeitbeschäftige Arbeitskraft S 5.500 im Monat. In der Türkei habe sie wegen der Pflege ihrer schwerkranken Mutter nicht arbeiten können. Ferner beantragte die Mutter, sie für die Zeit von Oktober 1991 bis Mai 1993 und ab Oktober 1994 von ihrer Unterhaltsverpflichtung zu entheben; hilfsweise wolle ihre Unterhaltsverpflichtung ab Oktober 1994 auf S 700 für die minderjährige Sabrina und auf S 600 für die minderjährige Simone herabgesetzt werden.

Das Erstgericht erhöhte die Unterhaltsbeiträge für beide Minderjährige ab 1.1.1993 auf monatlich S 2.000, für die minderjährige Sabrina zusätzlich ab 1.9.1994 auf S 2.300. Das Begehren der Mutter auf Enthebung von der Unterhaltspflicht oder auf Herabsetzung derselben wies es hingegen ab. Die Mutter müsse alle ihre Kenntnisse und Fähigkeiten einsetzen, um ein Einkommen zu erzielen, das ihr die Erfüllung aller ihrer Unterhaltspflichten zumindest in einem gewissen Rahmen ermögliche. Die Unterhaltsverpflichtung gegenüber den Kindern gehe der gegenüber ihrer Mutter vor. Für die Zeit ihres Aufenthalts in der Türkei sei daher von einem fiktiven Einkommen von monatlich S 11.000 auszugehen. Die Kinder im Alter zwischen 10 und 15 Jahren hätten Anspruch auf 20 % des Einkommens der Unterhaltspflichtigen abzüglich 2 % wegen der jeweiligen Sorgepflicht für das andere Kind. Der festgesetzte Unterhaltsbetrag von S 2.000 entspreche daher einem Einkommen von S 11.000. Da die minderjährige Sabrina nunmehr das 15. Lebensjahr vollendet habe, sei der für sie zu zahlende Unterhaltsbetrag ab 1.9.1994 mit S 2.300 festzusetzen gewesen.

Das Rekursgericht bestätigte die Unterhaltserhöhung nur für den Zeitraum vom 23.5.1993 bis 24.3.1994. Im übrigen hob es den angefochtenen Beschluß, soweit er nicht in Ansehung der Abweisung des Erhöhungsmehrbegehrens unbekämpft geblieben war, auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung über den Unterhaltsenthebungsantrag der Mutter (für den Zeitraum vom 1.10.1991 bis 22.5.1993) sowie über den Unterhalts- erhöhungsantrag (für die Zeit vom 1.1.1993 bis 22.5.1993 und ab 25.3.1994) auf. Die unterhaltspflichtige Mutter treffe die Beweislast dafür, daß sie die lediglich auf den erhöhten Bedarf der älter gewordenen Kinder gegründeten erhöhten Unterhaltsbeträge Unterhaltserhöhung nicht leisten könne. Ebenso habe der Unterhaltspflichtige zu beweisen, daß er seine Verpflichtung, zum Unterhalt nach Kräften beizutragen, auch nachgekommen sei. Im vorliegenden Fall habe die Mutter aber auch noch die Gründe ihrer Wohnsitzverlegung nach T*****, die mit der Aufgabe des bisherigen Arbeitsplatzes verbunden gewesen sei, nachzuweisen.

Auf den Unterhaltsanspruch der Kinder sei nach dem Haager Unterhaltsstatutabkommen vom 24.10.1956, wonach sich der Unterhaltsanspruch nach dem Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes bestimme, österreichisches Recht anzuwenden. Ob der Unterhalts- anspruch der Mutter der Unterhaltspflichtigen nach türkischem oder nach österreichischem Recht zu beurteilen sei, könne dahingestellt bleiben, weil soweit es die Rangordnung der konkurrierenden Unterhaltsansprüche betreffe, kein Unterschied bestehe. Das österreichische Recht kenne keine Bestimmung, wonach Unterhaltsansprüche von Kindern nicht denselben Rang hätten wie Unterhaltsansprüche von Eltern. § 143 ABGB sehe keinen Nachrang der Unterhaltsansprüche der Eltern vor. Nach Art 315 Türkisches Bürgerliches Gesetzbuch sei jeder seinen Verwandten in auf- und absteigender Linie sowie seinen Brüdern und Schwestern unterhaltspflichtig, wenn sie ohne diese Unterstützung in Not geraten würden. Der Unterhaltsanspruch sei gegen die Verpflichteten in der Reihenfolge ihrer Erbberechtigung geltend zu machen. Danach seien Kinder für ihre Eltern primär unterhaltspflichtig. Eine Rangordnung zwischen unterhaltsberechtigten Großeltern und unterhaltsberechtigten Enkeln in bezug auf ihre Kinder bzw Eltern sei auch hier nicht vorgesehen.

Zu prüfen sei daher, ob die Mutter der Kindesmutter tatsächlich unterhaltsbedürftig und letztere ihr gegenüber unterhaltspflichtig sei. Dazu seien Feststellungen über die Art der Erkrankung und der notwendigen Pflege erforderlich. Geprüft müsse auch werden, ob die Kindesmutter das einzige Kind ihrer Mutter sei. In diesem Zusammenhang sei auch aufklärungsbedürftig, wie sich die behauptete Pflegebedürftigkeit mit dem Umstand vertrage, daß die Kindesmutter nicht regelmäßig in der Türkei sei. Sei die Kindesmutter gegenüber ihrer Mutter aber tatsächlich unterhaltspflichtig, dann könne diese Unterhaltspflicht nur dazu führen, daß sie (in Österreich) für ein ausreichendes Einkommen sorge, um allen ihren Unterhaltsverpflichtungen nachkommen zu können. Ein Unterhaltspflichtiger dürfe nicht wegen der Pflege eines bestimmten Unterhaltsberechtigten auf sein Einkommen verzichten, das die Unterhaltsleistung für einen anderen Unterhaltsberechtigten ermöglicht hätte. Daher könne die Berücksichtigung der allfälligen Sorgepflicht der Kindesmutter für ihre eigene Mutter nur zu einer verhältnismäßigen Kürzung der Geldunterhaltsansprüche der Kinder führen. Eine gänzliche Unterhaltsenthebung käme damit überhaupt nicht in Betracht. Sollte die Unterhaltspflicht der Kindesmutter für ihre eigene Mutter ab 1.10.1991 bestanden haben, dann wären auch die Lebensumstände der Kindesmutter vor Oktober 1991 zu klären, weil sie ab 1.10.1991 nur auf die davor liegenden Einkommens- verhältnisse angespannt werden könnte.

Für die Zeit nach dem 24.3.1994 bedürfe es weiterer Feststellungen darüber, weshalb die Mutter nach Vorarlberg übersiedelt sei, obwohl sie ab Mai 1994 ihren Dienst in B***** wieder antreten hätte können. Aufklärungsbedürftig seien auch weitere Türkeiaufenthalte und deren Einfluß auf die Vermittelbarkeit der Kindesmutter am Arbeitsplatz. Ferner müsse festgestellt werden, ob die Kindesmutter als Arbeitssuchende gemeldet gewesen sei und ob sie Arbeitsplätze abgelehnt habe. Die Unterhaltspflichtige dürfe sich bei der Arbeitssuche auch nicht auf ihren (neuen) Wohnort beschränken, sondern müsse in Bedarfsfall auch auspendeln.

Der dagegen (nur) vom Unterhaltssachwalter erhobene Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt. Eine Ausfertigung des Beschlusses des Rekursgerichtes wurde auch der Kindesmutter am 5.2.1996 in den Räumen des österreichischen Konsulats Adana eigenhändig zugestellt; ein Rechtsmittel der Kindesmutter langte beim Erstgericht nicht ein.

Der im Revisionsrekurs vertretenen Auffassung, daß der Unterhaltsanspruch der Kinder dem (allfälligen) Unterhaltsanspruch der (türkischen) Mutter der unterhalts- pflichtigen Kindesmutter vorgehe und der Unterhaltsanspruch der Kinder demnach ohne Berücksichtigung dieser weiteren Sorgepflicht zu bemessen sei, ist zwar beizupflichten. Daraus ergibt sich aber nicht, daß der Beschluß des Erstgerichtes wiederherzustellen sei.

Zutreffend hat das Rekursgericht ausgeführt, daß der gegen die Kindesmutter gerichtete Unterhaltsanspruch der Minderjährigen nach österreichischem Recht zu beurteilen ist. Gemäß Art 1 des Übereinkommens vom 24.10.1956 BGBl 1961/293 über das auf Unterhaltsverpflichtungen gegenüber Kindern anzuwendende Recht (Haager Unterhaltsstatutübereinkommen) bestimmt das Recht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Kindes, ob, in welchem Ausmaß und von wem das Kind Unterhaltsleistungen verlangen kann. Die Voraussetzung nach Art 6 des Übereinkommens, wonach dieses nur in den Fällen anzuwenden ist, in denen das in Art 1 bezeichnete Recht das eines vertragsschließenden Staates ist, ist im vorliegenden Fall zufolge der Ratifizierung des Übereinkommens durch Österreichs gegeben. Österreich hat sich außerdem gemäß Art 2 des Abkommens durch G. BGBl 1961/295 die Anwendung des österreichischen Rechtes für alle vor österreichischen Gerichten gestellten Unterhaltsbegehren vorbehalten, bei denen Verpflichteter und Kind Österreicher sind und der Verpflichtete außerdem zur Zeit der Geltendmachung seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hat. Das berufene Sachrecht beherrscht den Unterhaltsanspruch in jeder Hinsicht; es bestimmt den Unterhaltsschuldner (außer er ist Seitenverwandter: Art 5 Abs 1 des Abkommens), Umfang und sämtliche Voraussetzungen des Anspruches (Schwimann, Grundriß des Internationalen Privatrechts 238). Daher ist im vorliegenden Fall auch die Behandlung des konkurrierenden Unterhaltsanspruches der am Verfahren nicht beteiligten türkischen Mutter der Unterhaltspflichtigen als Bemessungsfrage nach österreichischem Recht zu beurteilen.

Gemäß § 143 Abs 1 ABGB schuldet das Kind seinen Eltern und Großeltern unter Berücksichtigung seiner Lebensverhältnisse den Unterhalt, soweit der Unterhaltsberechtigte nicht imstande ist, sich selbst zu erhalten, und sofern er seine Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind nicht gröblich vernachlässigt hat; die Unterhaltspflicht der Kinder steht der eines Ehegatten, eines früheren Ehegatten, von Vorfahren und von Nachkommen näheren Grades der Unterhaltsberechtigten im Rang nach (Abs 2). Ein Kind hat nur insoweit Unterhalt zu leisten, als es dadurch bei Berücksichtigung seiner sonstigen Sorgepflichten den eigenen angemessenen Unterhalt nicht gefährdet (Abs 3).