7Ob2015/96s – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Warta als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Niederreiter, Dr.Schalich, Dr.Tittel und Dr.I.Huber als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei P***** Bank AG, ***** vertreten durch Dr.Nikolaus Topic-Matutin, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Hans Leopold M*****, vertreten durch Dr.Michael Lackner, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen S 420.754,11 sA, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 28. Februar 1995, GZ 3 R 7/95-50, womit das Urteil des Landesgerichtes Salzburg vom 15. September 1994, GZ 3 Cg 372/93z-31, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens bilden weitere Kosten des Berufungsverfahrens.

Begründung:

Die Vorinstanzen haben folgenden Sachverhalt festgestellt:

Beim Beklagten handelt es sich um einen in Geld- und Geldanlagedingen recht erfahrenen Mann, welcher eine Ausbildung als Betriebswirt hat und auch schon Jahre vor dem Erwerb der klagsgegenständlichen Beteiligung sein Geld in verschiedenen Formen, darunter in Hausanteilscheinen bei anderen Gesellschaften, angelegt hat. Er wandte sich zwecks Ankauf weiterer Beteiligungen an die ihm bekannt gegebene Fa. I***** und wurde schließlich an Konrad D***** ***** verwiesen, welcher als freier Mitarbeiter für die Fa. IV*****, welche die I***** Hausanteilscheine vertrieb, tätig war.

Im Zuge des Gespräches bot D. dem Beklagten eine Beteiligung an der Sparkasse B***** ***** Co Hausanteilschein OHG Serie 14 an, mit der Begründung, daß dieser Erwerb mit Kreditaufnahme finanziert werden könnte und durch 10 Jahre lediglich die Zinsen zurückbezahlt werden müßten, welche wiederum durch Ausschüttungen aus den Gesellschaftsgewinnen einerseits und Steuerrückvergütungen andererseits über einen relativ geringen Eigenbetrag durch den Beklagten bestritten werden könnten. D. argumentierte hinsichtlich eines allfälligen Risikos dieser Beteiligung damit, daß bei Immobilien mit erheblichen Wertsteigerungen gerechnet werden könne und daß es andererseits mit hoher Wahrscheinlichkeit in den nächsten 10 Jahren ohnehin einen Wirtschaftscrash geben werde, in welchem Fall der Beklagte dann den Kredit nicht mehr zurückzahlen müsse, während er umgekehrt an der Wertsteigerung der Immobilien mitnasche.

Es steht nicht fest, ob sich der Beklagte von D. irgendwelche Berechnungen vorweisen ließ; beim Beklagten war der Eindruck entstanden, daß er mit einer solchen Beteiligung eigentlich nur gewinnen könne und [so] wollte er deshalb nach dem Grundsatz "Einem geschenkten Gaul schaut man nicht ins Maul" gar keine näheren Informationen mehr haben. Kein Hinweis besteht darauf, daß der Beklagte zur Auffassung gekommen wäre, daß das gesamte wirtschaftliche Risiko dieser Beteiligung von der Klägerin als Kreditgeber getragen werden würde.

D. legte dem Beklagten eine Reihe von schriftlichen Unterlagen zur Einsicht bzw zur Unterfertigung vor. Dabei befanden sich bereits die Kreditunterlagen der Klägerin. Zu einer Diskussion, ob der Beklagte den Kredit für den Ankauf der Beteiligung auch bei einem anderen Geldinstitut aufnehmen könnte, kam es erst gar nicht.

Der Beklagte unterfertigte einen Antrag auf Abschluß eines Kreditvertrages zur Einräumung eines Kredites von S 450.000,--. Im Anschluß an eine Selbstauskunft findet sich die Erklärung des Beklagten, daß ihm dieser Kredit zum Zwecke des Ankaufs von Immobilienzertifikaten der Serie 14 gewährt werde. Es heißt dann weiter, daß diese Kreditzusage von der Rechtsvorgängerin der Klägerin widerrufen werden kann, wenn die vorbezeichnete Beteiligungsgesesellschaft den Erwerbsantrag des Beklagten nicht annehme. Der Kreditnehmer ermächtigte die Klägerin unwiderruflich, aus dem Kreditbetrag den Ausgabepreis gegen Nachweis der Annahme seines Erwerbsantrages direkt an die Sparkasse B. Treuhand GmbH zu überweisen.

Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bankhauses D***** KG (der Rechtsvorgänger der Klägerin, im folgenden Bankhaus D.) findet sich dann auf Seite 4 des Papiers die Verpflichtung, an die Bank 120 Pauschalmonatsraten a S 3.430,-- ab 1.11.1985 bei Terminsverlust zu zahlen. Mitten im weiteren Text dieser Seite 4 findet sich dann folgender Satz: "Das Bankhaus D. KG übernimmt keinerlei Haftung für die Bonität oder Insolvenz der Beteiligungsfirmen, zu deren Beteiligungsankauf dieser Kredit aufgenommen wird und nimmt auch keinerlei Überprüfung der Zahlen und Zusagen vor, die von den Beteiligungsfirmen oder deren Vertreterfirma genannt werden." Dieser Antrag ist mit Datum 12.11.1985 vom Beklagten unterfertigt, die Annahme trägt das Datum 17.12.1985.

Am selben Tag unterfertigte der Beklagte den Zeichnungsschein der Serie 14. Darin bestätigt er Erhalt und Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen über die Ausgabe von Hausanteilscheinen an der Serie 14 und des Gesellschaftsvertrags über die Errichtung der Serie 14 und verpflichtet er sich zum Erwerb einer Beteiligung mit einer Vertragssumme von S 400.000,--. In diesem Zeichnungsschein wird vom Beklagten die vierteljährliche Auszahlung von je S 6.000,-- auf sein Konto beim Bankhaus D. durch die Beteiligungsgesellschaft gewünscht. Der Zeichner bestätigt durch leicht fettgedruckt hervorgehobene Erklärung oberhalb seiner Unterschrift, daß seitens des Beraters oder sonst eines Vertreters keine über die schriftlichen Verträge hinausgehenden Zusagen gemacht worden seien.

Bis Mitte 1989 erfolgte die Rückzahlung des Kredites in der vorgesehenen und oben dargestellten Weise. Als dann die Ausschüttungen seitens der Beteiligungsgesellschaft aufgrund ihrer wirtschaftlichen Schwierigkeiten ausblieben, wurde der Beklagte aufgefordert, die im Kreditvertrag vorgesehenen Rückzahlungsraten aus eigener Tasche zu bezahlen. Dies wurde vom Beklagten verweigert.

Der Wert der Beteiligung kann ebensowenig festgestellt werden wie der Betrag, der dem Beklagten von der Seriengesellschaft ausbezahlt werden könnte.

Armin H***** (im folgenden H.) war bis 31.12.1985 persönlich haftender Gesellschafter des Bankhauses D. KG. Vom 1.1.1986 bis 31.5.1989 war er Vorstandsvorsitzender des Bankhauses D. AG; danach schied er zur Gänze aus diesem Unternehmen aus, wobei er sich anläßlich seines Ausscheidens gegenüber der Klägerin zum Schweigen über sämtliche Vorgänge beim Bankhaus D. verpflichtete und ihm im Falle des Verstoßes erhebliche finanzielle Nachteile in Aussicht gestellt wurden. Das Bankhaus D. KG bzw das Bankhaus D. AG sind die Rechtsvorgänger der Klägerin.

Die S***** (im folgenden S.) Sparkasse ist seit Jahren Gesellschafterin der Klägerin. Die S.Sparkasse hatte 1985 Geschäftsbeziehungen zum frei finanzierten Bautreuhandbereich und zu Hausanteilscheinfirmen aus diesem Bautreuhand-W*****-I*****-Konzern. Die Verbindlichkeiten des Konzerns bei der S. Sparkasse gingen in die Millionen, können jedoch in diesem Verfahren nicht exakt festgestellt werden. Inwieweit auch das Bankhaus D. Forderungen gegen den W*****-Bautreuhand-I*****-Bereich hatte, steht nicht fest. Aufgrund der dargestellten Verhältnisse gab es auch einen Informationsfluß zwischen dem Bankhaus D. und der S. Sparkasse. Zu einem nicht genauer feststellbaren Zeitpunkt 1984 oder Anfang 1985 kam es zu Gesprächen zwischen Armin H. und dem "Kopf" der I*****-Hausanteilschein Gesellschaft, Dr.Norman G*****, bei denen eine Übereinkunft über eine Zusammenarbeit in der Form gefunden wurde, daß das Bankhaus D. Zeichnern von Hausanteilscheinen Kredite zur Verfügung stellen würde, wobei die Bank sich zwar vorbehielt, die Bonität der einzelnen Kreditantragsteller zu prüfen, aber doch bestimmte Erleichterungen bei der Kreditvergabe zusagte. Festgelegt wurde auch, daß die Hausanteilscheine zu Gunsten der kreditgebenden Bank zu verpfänden seien und auch eine Lebensversicherung zu Gunsten der Bank zu vinkulieren sei. Genaue Details dieser Übereinkunft konnte das Erstgericht nicht feststellen.

Im Laufe der Zeit hat das Bankhaus D. für den Ankauf von Hausanteilscheinen Kredite mit einem Volumen von ca S 104 Millionen zur Verfügung gestellt.

Feststellungen darüber, zu welchen Zwecken die Hausanteilscheingelder verwendet wurden, warum die Serie 14 Mitte 1989 nicht mehr in der Lage war, Ausschüttungen zu leisten, über den Wert der Beteiligungen, inwieweit den handelnden Personen auf seiten des Bankhauses D. und der S. Sparkasse außergewöhnliche Risiken bei diesem Hausanteilscheingeschäft bekannt waren, konnte das Erstgericht nicht treffen.

Die Klägerin begehrt vom Beklagten den noch offenen Kreditrest und behauptete Terminsverlust.

Der Beklagte beantragte die Klagsabweisung und wendete ein: Anläßlich des Verkaufsgespräches habe ihm der Kundenbetreuer erklärt, daß die Anlage in Form eines bar bezahlten oder allenfalls kreditfinanzierten Hausanteilscheines wesentlich bessere Renditen erbringen würde als eine Anlage desselben oder ähnlichen Wertpapieres in Form eines sogenannten "Ansparvertrages". Er habe sich daher über Empfehlung des Genannten entschlossen, ein von ihm mitgeführtes Kreditvertragsformular der Klägerin, damals noch "Bankhaus D. Co", zu fertigen. Das Formular sei vorgedruckt gewesen, habe den Firmenkopf der Klägerin aufgewiesen und im vorgedruckten Text einschließlich des Widmungszweckes der Kreditfinanzierung und der Besicherungsinstrumente wie auch des Zahlungsadressaten des Kreditbetrages die konkreten Vertragsrahmendaten "Hausanteilscheinbeteiligung Serie 14" aufgewiesen. Ihre Gesamtrechtsvorgängerin habe die Kreditverträge in Zusammenarbeit mit den Kundenwerbern der IV***** GmbH in großem Umfang vertrieben. Der Hausanteilschein sei zu Gunsten der Klägerin verpfändet worden. Ferner sei die Verpfändung einer Lebensversicherung über S 450.000,-- erfolgt. Bereits bei Vertragsschluß hätte den beteiligten Vertragsparteien, der Serie 14, der Klägerin und dem Vertreter D. bekannt sein müssen, daß die in Aussicht gestellte Rendite von 150 % nicht erzielt werden könne. Nach der Selbstbewertung der Serie 14 in deren jüngster Bilanz (für 1989) stehe dem Anliegekapital ein innerer Wert der Gesellschaft von 34 % gegenüber. Bei der Komplexität des Anlagevertrages sei eine vorzeitige Aufkündigung des Vertragsverhältnisses mit sinnvollem Ergebnis nicht durchzuführen. Im derzeitigen Zeitpunkt könne lediglich eine aufgrund rechnerischer Werte vorzunehmende Abschichtung des Einzelanlegers bewirkt werden. Es sei infolge näher dargestellter Ereignisse zu befürchten, daß bis zum Endigungstermin des Anlagevertrages (12.11.1995) das Anlagevermögen eine weitere Verringerung bis gegen Null erfahre.

Allen Beteiligten sei zwangsläufig bewußt gewesen, daß mit dieser Geldanlage ein gewisses wirtschaftliches Risiko, das über dem Risiko einer Anlageform in der Art von Anleihen etc liege, bestehe. Dies habe mit den Wertveränderungen am Immobilienmarkt zu tun. Nicht von dem vom Anleger eines solchen Vertragsverhältnisses zu kalkulierenden wirtschaftlichen Risiko mitumfaßt sei eine eklatante Fehlbewertung des beworbenen und vermittelten Anteils an der Serie 14 gewesen sowie auch ein diesem Produkt innewohnender Mangel, resultierend aus einer rechtlichen Mangelhaftigkeit des Anlegervertrages. Dem Vertreter sowie den anderen beteiligten Personen sei im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses bekannt gewesen, daß die prognostizierten Renditen jedenfalls irreal gewesen seien. Insbesondere sei dem Vorstand der S. Sparkasse wie auch dem gesamten Sparkassenrat und einem Angestellten der Sparkasse der Sachverhalt bekannt gewesen. Den Genannten sei die schwierige Situation der "W*****" und diverser Bautreuhandfirmen aus dem "Bautreuhandbereich" bekannt gewesen. Damals sei entschieden worden, diese Anlegerverträge in großem Stil zu fördern, jedoch nicht durch die S. Sparkasse selbst, sondern durch das Bankhaus D., an dem die S. Sparkasse erheblich gesellschaftlich beteiligt gewesen sei und noch sei. Die Vorstandsvertreter Dkfm.Harald Z***** und Dipl.-Ing.Gerhard S***** hätten als Aufsichtsratsmitglieder der D. AG fungiert. Deshalb sei der konkrete Geschäftsablauf auch dem Vorstand der Klägerin seinerzeit bewußt zur Kenntnis gekommen. Dieser Vorstand habe die Summe dieser Geschäftsabläufe auch konkret mit dem Aufsichtsrat besprochen. Beide Organe hätten daher bewußt und unmittelbar an der Finanzierung der fremdfinanzierten Anlegerverträge für die Serie 14 mitgewirkt und dabei gebilligt, daß in Kenntnis des den Hausanteilscheinen innewohnenden Mangels die Verträge mit ihrer Mitwirkung als Drittfinanzierer vertrieben worden seien. Eine Warnung vor dem erheblichen Risiko dieser Anlage sei nicht erfolgt.

Die Vorgangsweise der Klägerin sei insbesondere deshalb arglistig gewesen, weil im Zusammenwirken mit der S. Sparkasse aus "schlechten Kreditforderungen" aus dem Bautreuhandkomplex eine Reihe von durchschnittlich besicherten und durchschnittlich riskanten Kreditforderungen gegenüber einer Reihe von dritten Anlegern geworden sei. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, daß bei einer Reihe von Liegenschaften, die nach den Geschäftsbedingungen der Serie 14 als geldlastenfreie Liegenschaften in deren Anlagevermögen aufgenommen hätten werden müssen, erhebliche Geldlasten bestanden hätten.

Die Klägerin müsse sich das Verhalten des D. wie auch ein allfälliges fehlerhaftes Verhalten sonstiger Vertragsteile vorhalten lassen. Für die Serie 14 und die Klägerin bedeute das gegenständliche Rechtsgeschäft eine wirtschaftliche Einheit. Durch das Eintreten der Klägerin in das Dreiecks-Vertragsverhältnis als Drittfinanzierer sei es dem Beklagten unmöglich gemacht worden, durch schlichte Aufkündigung des Vertragsverhältnisses aus wichtigem Grund das Verhältnis unter Inkaufnahme des Verlustes der bisher geleisteten Einzahlungen jedenfalls ex nunc zu Ende zu bringen. Im übrigen werde einredeweise die Wandlung des Vertragsverhältnisses geltend gemacht.

Überdies hafte die Klägerin auch schadenersatzrechtlich für die unterlassene Aufklärung über die ihr bekannten wesentlichen Umstände, die dem Hausanteilschein Serie 14 als Mangel des inneren Wertes innewohnten. Als Resultat des Schadenersatzanspruchs verliere die Klägerin den restlichen Forderungsbetrag aus dem Kreditvertrag in Höhe des Klagsbetrages. Es werde auch der Kreditvertrag wegen Arglist der Klägerin als unwirksam angefochten. Bei der Rückabwicklung sei die nicht vorhandene Kreditvaluta "als unmöglich" nicht an die Klägerin zurückzuerstatten. Vielmehr sei die Beteiligung an der Serie 14 an die Klägerin zu übertragen. Sollte die Klägerin die Kenntnis des mangelhaften inneren Wertes der Anlageserie 14 bestreiten, liege ein beiderseitiger und vom Vertreter der Klägerin bei Kreditabschluß (D.) verursachter und verschuldeter Irrtum vor. Aus diesem Grund werde das Rechtsgeschäft ebenfalls angefochten.

Zumal die Klägerin ohnedies sämtliche Ansprüche aus dem Anlagevertrag zu ihren Gunsten gepfändet bzw sicherungsweise abgetreten erhalten habe, werde ihr nach Ablauf der Vertragszeit ohnedies das Liquidat aus diesem Anlagevertrag zufließen. Es werde daher beantragt, zur Ermittlung des inneren Wertes den Ablauf des Anlagevertrages abzuwarten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

In rechtlicher Hinsicht vertrat das Erstgericht die Auffassung, daß die Zusammenarbeit zwischen der Klägerin einerseits und der IV***** bzw der Hausanteilscheingesellschaft im konkreten Fall so intensiv gewesen sei, daß der Vermittler D. als Handlungsgehilfe der Klägerin angesehen werden müsse und zunächst grundsätzlich selbst ein Einwendungsdurchgriff gegen die Klägerin in Erwägung zu ziehen sei. Dem Vermittler seien jedoch keinerlei irreführende Angaben nachuzuweisen, zumal der Beklagte den Beweis nicht erbracht habe, daß die Seriengesellschaft nicht den Vertragsbedingungen gemäß ihr Geld in Immobilien angelegt habe. Immerhin habe der Beklagte bestätigt, daß seitens des Beraters keine über die schriftlichen Verträge hinausgehenden Zusagen gemacht worden seien. Zumindest im konkreten Fall habe die Klägerin auch nicht aktiv gegenüber dem Beklagten am Verkauf mitgewirkt. Dieser habe auch durch seine Unterschrift ausdrücklich zur Kenntnis genommen, daß keinerlei Haftung für die Bonität der Beteiligungsfirma übernommen und auch keine Überprüfung der Zahlen und Zusagen der Beteiligungsfirma vorgenommen werde. Voraussetzung für jede Haftung der Klägerin wäre die Kenntnis der Gründe für das finanzielle Desaster der Serie 14. Dafür sei weder ausreichend konkretes Vorbringen erstattet, noch seien entsprechende Beweismittel angeboten worden. Als in wirtschaftlichen Belangen, insbesondere auch im Hausanteilscheingeschäft, durchaus erfahrenem Mann habe dem Beklagten bewußt sein müssen, daß ein solches Beteiligungsgeschäft nie risikolos sein könne. Eine Bindung der Rückzahlungsverpflichtung aus dem Kreditvertrag an einen Erfolg der Beteiligung lasse sich in keiner Weise ableiten. Der Beklagte sei daher verpflichtet, seine gegenüber der Klägerin eingegangene Rückzahlungsverpflichtung einzuhalten.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil. Es erklärte die ordentliche Revision für unzulässig. Es erachtete die vom Beklagten vermißten Feststellungen aus rechtlichen Gründen für unbeachtlich. Die vom Beklagten angesprochene Dissenslösung iS der Entscheidung 7 Ob 546/93 werde vom Obersten Gerichtshof überwiegend nicht mehr geteilt. In der Rechtsprechung werde die Berechtigung zum Einwendungsdurchgriff gegenüber dem Finanzierer sowie ein Schadenersatzanspruch diesem gegenüber nur bei Verletzung von Aufklärungs- und Warnpflichten des Finanzierers bejaht. Arglist werde in der Berufung nicht mehr geltend gemacht, sodaß dies nicht zu behandeln sei. Der Beklagte übersehe auch, daß er gar keinen Schadenersatzanspruch geltend gemacht habe.

Ob nun der Beklagte für einen Einwendungsdurchgriff gegen die Klägerin ausreichendes Tatsachenvorbringen erstattet habe, könne dahingestellt bleiben, weil auch für den Fall der Bejahung dieser Frage nach der nahezu einhelligen Judikatur des OGH die Durchgriffsmöglichkeit zu verneinen sei. Ungeachtet einer allenfalls bestehenden wirtschaftlichen Einheit zwischen finanziertem Geschäft und Kreditgeschäft werde ein Einwendungsdurchgriff abgelehnt, wenn es um die Finanzierung risikoträchtiger Beteiligungen gehe, weil es bei solchen Geschäften nicht gerechtfertigt sei, das Risiko der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Geschäfts den Kreditgeber tragen zu lassen, solange sich dieser auf seine Rolle als Finanzierer beschränke und sich nicht in einer darüber hinausgehenden Weise am finanzierten Geschäft beteilige. Eine Haftung des Finanzieres käme nur in Betracht, wenn dieser von solchen tatsächlichen Verhältnissen Kenntnis gehabt hätte, die einen Fehlschlag der Beteiligung mit größter Wahrscheinlichkeit erwarten ließen. Für das Berufungsgericht bestehe kein Zweifel, daß die vorliegende Unterbeteiligung des Beklagten an einer OHG eine derart risikoträchtige Beteiligung sei und zwar selbst dann, wenn die Beteiligung an Immobilien im Vordergrund gestanden wäre. Demnach hätte der Beklagte grundsätzlich behaupten und beweisen müssen, daß die klagende Bank (von Anfang an) gewußt habe, daß objektive Gründe dafür vorliegen, die auf einen höchstwahrscheinlichen Vermögensverlust der Anleger hingedeutet hätten.

Aus den Behauptungen des Beklagten, daß das Anlegerkapital der Beteiligungsgesellschaft nur in Form von partiarischen Darlehen und "wirtschaftlichen Beteiligungen" am Investitionsvermögen der "I***** Investitions GmbH Co KG" gegen Gewährung obligatorischer Rechte am Gewinn und am Gesellschaftsanlagevermögen der I***** Investitions GmbH Co KG investiert worden sei und daß den maßgeblichen Vertretern der Klägerin und deren Muttergesellschaft bekannt gewesen sei, daß die prognostizierten Renditen jedenfalls irreal gewesen seien und keinesfalls tatsächlich hätten erwartet werden können, könne nicht die Behauptung eines mit größter Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Fehlschlages der Beteiligung erblickt werden. Darunter sei wohl nur ein nahezu zwangsläufig zu erwartender Kapitalverlust zu verstehen, wenn auch die Rede davon sei, daß die maßgeblichen Leute der Klägerin gebilligt hätten, daß in Kenntnis des Mißverhältnisses vom Anlagebetrag zum inneren Wert der Anlage Verträge wie der gegenständliche vertrieben worden seien. Ein solches Mißverhältnis würde aber nur bei konkreten Feststellungen über den Wert des gesamten Gesellschaftsanteils der Treuhändergesellschaft im Verhältnis zur Summe der insgesamt ausgegebenen Hausanteilscheine zutage treten. Diesbezüglich habe aber der Beklagte (verständlicherweise) keine konkreten Behauptungen aufstellen können, insbesondere bezögen sich die aufgestellten Behauptungen immer auf Stichtage, die lang nach dem Vertragsschluß zwischen den Streitteilen lägen, sodaß ein Rückschluß auf die Verhältnisse bei Vertragsbeginn keineswegs möglich sei; das Fehlschlagen von Investitionen gehöre doch zum allgemein bekannten Risiko jeder wirtschaftlichen Tätigkeit. Der Beklagte habe seine Beteiligung vier Jahre vor Einstellung der vertragsgemäßen Leistungen durch die Serie 14 erworben. Selbst wenn der Wert der Beteiligung zum letztgenannten Zeitpunkt nur mehr eine marginale Quote des Nominales betragen habe, könnte daraus im Grunde nichts für die Frage abgeleitet werden, ob diese Entwicklung bereits ursprünglich mit größter Wahrscheinlichkeit voraussehbar gewesen wäre. Soweit der Beklagte die Feststellung vermisse, daß der Vorstand der Sparkasse S., insbesondere die Person des Direktors Z. genauso wie der Vorstand des Bankhauses D. Co, der Rechtsvorgängerin der Klägerin, insbesondere in Form der Personen Dr.E***** und H., jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des gegenständlichen Kreditgeschäftes konkret darüber informiert gewesen sei, daß sämtliche Hausanteilscheinprojekte des sogenannten "Bautreuhand-Bereiches", dazu gehöre auch die Hausanteilgesellschaft der Serie 14, insofern notleidend seien, als das Wertverhältnis des aufgenommenen Beteiligungskapitals von Hausanteilscheinanlegern in keiner vernünftigen wertmäßigen Relation zum tatsächlich vorhandenen Immobilien- und Sachbesitz sowie zum sonstigen Vermögensbesitz der damals zu gründenden und im Aufbau befindlichen Hausanteilschein Gesellschaft gestanden sei, sei ihm entgegenzuhalten, daß er kein konkretes Vorbringen in diese Richtung erstattet habe.

Die gegen diese Entscheidung vom Beklagten erhobene außerordentliche Revision ist zulässig und im Sinne des Aufhebungsantrages berechtigt.

Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Berufungsentscheidung hat der Beklagte (wiederholt) Schadenersatz geltend gemacht, allerdings ohne Erhebung einer Gegenforderung, vielmehr geht er von einer bereits vorgenommenen Kompensation seines Schadenersatzanspruches mit der Restkreditforderung der Klägerin aus (vgl AS 18 in ON 3). Der Beklagte hat ausreichend behauptet, daß die Klägerin zur Zeit des Kreditantrages und des Beteiligungsvertrages von der ungünstigen Situation des W*****-Bautreuhandbereiches wußte und daß die Millionenforderungen der Salzburger Kreditinstitute gegenüber dieser Firmengruppe durch die Ausgabe von Hausanteilscheinen diesem Konzern wieder Geldmittel zur Abstattung der Millionenforderungen der Salzburger Banken zuführen sollte, weiters daß den Salzburger Kreditinstituten bekannt gewesen sei, daß gar keine geldlastenfreien Liegenschaften, sondern nur erheblich belastete Gründe die Grundlage der Hausanteilscheine waren. Vom Beklagten ein noch konkreteres bzw detaillierteres Vorbringen zu verlangen, erscheint überspannt. Das vorliegende Verfahren ist bisher von der Absicht der Klägerin gekennzeichnet, derartige wie vom Beklagten behauptete Tatsachen nicht hervorkommen zu lassen. Wiewohl die vom Erstgericht allerdings nur im Zusammenhang mit dem Urteil und ohne gesonderte Begründung anerkannte Aussageverweigerung des Zeugen H***** (AS 165 in ON 30 sowie AS 207 in ON 31) in der Berufung des Beklagten nur dürftig als Verfahrensmangel gerügt wurde (vgl AS 237 ff in ON 35) und auch in der Revision nur in zwei Sätzen erwähnt wird (vgl AS 337 und 339 in ON 51), liegt dennoch eine zu behandelnde Rüge vor, die zufolge der Bestimmung des § 322 ZPO auch berechtigt ist, weil H***** zu Unrecht die Aussage über Vorgänge verweigerte, die in die Zeit seiner gesetzlichen Vertreterschaft der klagenden Partei hinein fielen (vgl Rechberger in Rechberger ZPO §§ 321 f Rz 4 unter Berufung auf Fasching III, 429). Der Beschluß, mit dem die Weigerung eines Zeugen als gerechtfertigt anerkannt wird, kann gemäß § 349 Abs 1 ZPO nicht gesondert bekämpft werden. Da im vorliegenden Fall das nächste abgesondert zu erhebende Rechtsmittel bereits die Berufung gegen das Ersturteil war, war entgegen der Auffassung der Revisionsgegnerin nicht die Erhebung eines gesonderten Rekurses erforderlich, sondern konnte der Revisionswerber beide Rechtsmittelanliegen in einem Rechtsmittel verbinden (vgl MGA ZPO14 § 515/3 sowie Kodek in Rechberger ZPO Rz 2 f zu § 515). Das Berufungsgericht hat aber diesen Mangel mit der aktenwidrigen Begründung, der Beklagte habe kein ausreichendes Vorbringen, welches durch die Aussage des Zeugen H***** als erwiesen angenommen werden sollte, wie oben bereits dargelegt, erstattet (vgl AS 321 in ON 50 = S 21 der Urteilsausfertigung). Die vom Berufungsgericht übernommene (negative) Feststellung des Erstgerichtes (AS 205 in ON 31 = S.14 des Ersturteiles), daß keine Feststellungen darüber getroffen werden konnten, daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin von außergewöhnlichen Risken beim gegenständlichen Hausanteilgeschäft wußte bzw ihr der tatsächliche Wert der Hausanteilscheine bekannt war, bzw zu welchen Zwecken die Anlegergelder verwendet wurden und warum die Serie 14 ab Mitte 1989 nicht mehr in der Lage war, Ausschüttungen zu leisten, ist daher nicht dem Gesetz entsprechend zustande gekommen. Dieser Verfahrensmangel ist auch rechtlich relevant.