Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier, Dr.Ehmayr, Dr.Steinbauer und Dr.Danzl als weitere Richter in der Rechtssache der antragstellenden Parteien 1. Gertrude K***** und 2. Mag.Susanne H*****, beide vertreten durch Dr.Michael Gabler und Mag.Dr.Erich Giebel, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerinnen 1. Mag.Eva B*****, und 2. Irene W*****, beide vertreten durch Dr.Christoph Liebscher, Rechtsanwalt in Salzburg, wegen Benützungsregelung infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der Antragsgegnerinnen gegen den Beschluß des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgerichtes vom 14.November 1995, GZ 43 R 819/95-37, den
Beschluß
gefaßt:
Der außerordentliche Rekurs der Antragsgegnerinnen wird mangels der Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG zurückgewiesen (§ 16 Abs 3 AußStrG iVm § 508a Abs 2 und § 510 ZPO).
Begründung:
Das Rekursgericht hat zu allen anstehenden Verfahrensfragen den letzten Stand der Rechtsprechung berücksichtigt; dieser läßt sich - auch zur Klarstellung für das weitere Verfahren - übersichtsmäßig wie folgt zusammenfassen:
1. Ob über einen konkreten Rechtsschutzantrag im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden ist, ist nicht nach der von der Partei bezeichneten Verfahrensart, sondern nach dem Wortlaut des Entscheidungsbegehrens, aber auch den zu seiner Begründung vorgebrachten Sachverhaltsbehauptungen zu beurteilen; die Einwendungen des Antragsgegners haben hiebei grundsätzlich außer Betracht zu bleiben (Mayr in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 40 a JN;
Hofmeister in Schwimann, ABGB Bd 3 Rz 34 zu § 835, beide jeweils mwN;
Schimetschek, Die Benützungsregelung ImmZ 1973, 115 [116]; jüngst ausführlich 8 Ob 513/95). Nach diesem somit allein maßgeblichen Parteienvorbringen der Antragstellerinnen (iVm der hiezu gelegten Urkunde Beilage E) sind die vom Antrag erfaßten Dienerzimmer samt Kammer bzw Abstellräumen sowie der Hof im Bereich der rechten Gebäudehälfte von der vormaligen Nutzungsvereinbarung vom 3.12.1976 nicht erfaßt. Diesem auch vom Rekursgericht zugrunde gelegten Ergebnis vermögen die Rechtsmittelwerberinnen nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen; ihre Behauptungen einer (allfälligen) schlüssigen Nutzungsvereinbarung für diese Teile der Liegenschaft sind jedenfalls nach dem Vorgesagten für die verfahrensrechtliche Frage der Rechtswegabgrenzung unmaßgeblich.
2. Eine Miteigentümervereinbarung kann grundsätzlich auch bloß hinsichtlich eines Teiles der gemeinschaftlichen Sache getroffen werden (EvBl 1958/272). Eine solche Benützungsvereinbarung - grundsätzlich gerichtet auf Zuweisung der gemeinschaftlichen Sache oder ihrer körperlich begrenzten Teile zur ausschließlichen oder gemeinsamen, auf Dauer oder zumindest auf längere Zeit gedachten Benützung an die Teilhaber und die allfällige Festsetzung einer Entgeltleistung für eine ihren Anteil übersteigende Benützung (1 Ob 556, 557/93, 8 Ob 513/95; Hofmeister, aaO Rz 11; Gamerith in Rummel, ABGB I2, Rz 5 zu § 835) - stellt sich als obligatorisches (Schimetschek, aaO 115; Hofmeister, aaO Rz 20; Gamerith, aaO Rz 4 zu § 834; SZ 54/163; MietSlg 45.043) Dauerrechtsverhältnis dar, das aus wichtigen Gründen auch formlos zur Auflösung gebracht werden kann, womit dann wiederum eine Neuregelung durch den Außerstreitrichter möglich wäre (8 Ob 575/87); im Zweifel ist hiebei schon im Antrag an den Außerstreitrichter auf Benützungsregelung eine außerordentliche Kündigung der allenfalls bestehenden Benützungsvereinbarung zu erblicken (SZ 53/24; 8 Ob 513/95), sodaß selbst bei Vorliegen einer wie von den Antragsgegnerinnen behaupteten schlüssigen Benützungsvereinbarung der Weg der Anrufung des Außerstreitrichters zulässig wäre, trifft dies doch nach dem Gesagten nicht nur dann zu, wenn eine Benützungsvereinbarung überhaupt fehlt, weil sie verabsäumt wurde, oder nicht zustande gekommen ist (Kocevar, Zur Benützungsvereinbarung, ImmZ 1975/19 [20]). Lediglich dann, wenn nicht eine rechtsgestaltende Benützungsregelung, sondern die Sicherung eines (gesetzlichen) Anspruches auf Mitbenützung der gemeinsamen Sache angestrebt wird, wäre dafür nur der streitige Rechtsweg zulässig (WoBl 1993/20 [zust Call]).
3. Nur wenn eine über die vom Antrag erfaßten Räumlichkeiten etc geschlossene Benützungsvereinbarung bereits vorläge und daraus entspringende Ansprüche (Zuhaltung oder Beseitigung eigenmächtiger widerrechtlicher Maßnahmen eines anderen) geltend gemacht werden, oder deren Abänderung begehrt wird oder Meinungsverschiedenheiten über ihreren Inhalt bestehen (Hofmeister, aaO Rz 20), hat auch dies nicht im außerstreitigen, sondern im streitigen Verfahren zu geschehen (stRsp: 6 Ob 161/65, 6 Ob 121/66, 4 Ob 564/73, 1 Ob 712/76, 8 Ob 513/95). Eine bloß faktische Gebrauchsregelung (hier etwa den Hofbereich betreffend) ohne dauernde Benützungsvereinbarung steht der Entscheidung des Außerstreitrichters damit ebenfalls nicht entgegen; hat nur eine Benützungsvereinbarung bestanden, die nicht dauernd verbindlich sein sollte, dann ist auch über deren Neuregelung im Außerstreitverfahren zu entscheiden (4 Ob 547/89, 8 Ob 513/95). Ergibt sich im Verfahren, daß entgegen dem Vorbringen des Antragstellers tatsächlich eine bindende Benützungsregelung bereits getroffen wurde, die auch weiterhin wirksam ist, so ist der Antrag nicht wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges (wie von den Antragsgegnerinnen primär begehrt: ON 5) zurück-, sondern abzuweisen (1 Ob 556, 557/93, 8 Ob 513/95; Gamerith, aaO Rz 11 zu § 835).
4. Auch die Zustimmungserteilung zur Baugenehmigung für die Adaptierung und Sanierung der bezeichneten Räume (Dienerzimmer etc) hat richtigerweise der Außerstreitrichter in Behandlung zu ziehen (vgl 5 Ob 569/82, wo es um die Mitunterfertigung von für die Baubehörde maßgeblichen Auswechslungsplänen sogar nach bereits erfolgtem Abschluß der zugrundeliegenden baulichen Veränderungen im Miteigentumsobjekt ging; nach den übereinstimmenden Vorbringen beider Parteien sollen solche bauausführenden Arbeiten bereits begonnen, später jedoch wiederum durch Einstellung der Baupolizei beendet worden sein).
5. Ebenfalls im Außerstreitverfahren durchzusetzen ist das Begehren auf Zahlung eines Benützungsentgelts unter Miteigentümern, sofern dieses - wie hier - für die Zukunft begehrt wird (Schimetschek, aaO 117; Hofmeister aaO Rz 28 zu § 835; Kocevar aaO 21; Gamerith, aaO Rz 8 zu § 835; MietSlg 33.079, 6 Ob 646/78, RZ 1993/55), wobei grundsätzlich jeder Miteigentümer von den anderen (mit-)benützenden Miteigentümern für die Zukunft die Zahlung eines solchen anteiligen Benützungsentgelts fordern kann (8 Ob 1553/93; zur im Ergebnis verneinten Anspruchsberechtigung für bereits in der Vergangenheit liegende Zeiträume siehe ausführlich NZ 1987, 183). Auch hier ist für die Frage des zu beschreitenden Rechtsweges die von den Antragsgegnerinnen vertretene Auffassung, ein solches Benützungsentgelt stünde schon deshalb nicht zu, weil auch hierüber eine schlüssige Benützungsvereinbarung bestehe, unmaßgeblich (siehe oben Punkt 1.)
6. Selbst wenn man im Sinne Dolinars (Außerstreitverfahrensrecht, AT 2) - auf welchen sich der Revisionsrekurs stützt - zum dem Außerstreitgesetz selbst regelungsfremden Prozeßhindernis der Streitanhängigkeit für eine "volle Analogie aus dem streitigen Zivilprozeß" eintritt, zumal "hier wie dort verhindert werden muß, daß dieselbe Angelegeheit bei mehreren Gerichten anhängig gemacht und dann allenfalls verschieden entschieden wird" (in diesem Sinne auch Ott, Geschichte und Grundlehren des österr. Rechtsfürsorgeverfahrens [Freiwillige Gerichtsbarkeit], 1906, 221 f; Feil, Verfahren außer Streitsachen, 27 [Anm 20 zu § 1]; Barchetti, Die Nichtigkeit im Außerstreitverfahren, ÖJZ 1962, 482 f [von ihm als "Verfahrensanhängigkeit" bezeichnet]; EFSlg 21.196 [LGZ Wien; dort als "Rechtsanhängigkeit" bezeichnet] sowie EvBl 1959/381), so ist hieraus deswegen für die Rechtsmittelwerberinnen nichts zu gewinnen, da der Oberste Gerichtshof in Analogie zu § 519 Abs 1 ZPO eine Nichtigkeit, deren Vorliegen das Gericht zweiter Instanz verneinte, auch aufgrund eines Rekurses nicht mehr wahrnehmen darf; dies gilt jedenfalls für die Bekämpfung solcher rekursgerichtlicher Beschlüsse, mit denen - wie hier - über Sachanträge bzw Rechtschutzbegehren von Parteien abgesprochen wurde, und muß sich diese Anfechtungsbeschränkung dann auch auf derartige im Verfahren außer Streitsachen ergangene Beschlüsse erstrecken, deren Gegenstand ein Sachantrag oder ein sonstiges Rechtschutzbegehren einer Partei ist (mit ausführlicher Begründung SZ 65/84 = JBl 1992, 780). Da das Rekursgericht ausdrücklich (S 10 der Gründe = AS 130) - anders als das Erstgericht, welches hiezu bloß implicit Stellung bezog (ON 27) - den Einwand der Streitanhängigkeit verworfen hat, kann diese Entscheidung insoweit mit einem Rechtsmittel daher nicht mehr an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (vgl auch RZ 1989/50).
7. Mangels einer anderslautenden gesetzlichen Regelung - auch im Revisionsrekurs wird hiezu nichts Stichhaltiges vorgebracht - findet auch im außerstreitigen Benützungsregelungsverfahren kein Kostenersatz statt (abermals 8 Ob 513/95).
Der außerordentliche Revisionsrekurs ist daher in allen seinen Anfechtungspunkten unbegründet und damit unzulässig.
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