Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Schobel als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Redl, Dr.Kellner, Dr.Pimmer und Dr.Prückner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei mj.Stefan W*****, geboren am 19. Jänner 1978, sse 18/9/2, vertreten durch den Vater und gesetzlichen Vertreter Dr.Nicolai W**********, dieser vertreten durch Dr.Johann-Etienne Korab, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei mj.Markus S*****, geboren am 20.April 1980, ***** vertreten durch den Vater und gesetzlichen Vertreter Otto S*****, dieser vertreten durch Dr.Oswald Karminski-Pielsticker, Rechtsanwalt in Wien, wegen 420.010 S sA und Feststellung (Gesamtstreitwert: 570.010 S), infolge Revisionen der klagenden Partei (Revisionsinteresse: 120.000 S) und der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 404.332,50 S), gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 19.Juli 1995, AZ 12 R 25/95 (ON 84), womit infolge Berufungen der klagenden und der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom 27.Juli 1994, GZ 17 Cg 286/93s-69, teilweise abgeändert wurde, folgenden
Beschluß
gefaßt:
Die Revisionen werden zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 18.314 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin enthalten 3.052 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen; im übrigen haben die Parteien die Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.
Begründung:
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß § 508 a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes über die Zulässigkeit der ordentlichen Revision gegen sein teilweise abänderndes Urteil liegen die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO hier nicht vor:
Der den stattgebenden Teil der Entscheidung des Berufungsgerichtes bekämpfende Beklagte übersieht, daß dieses an seine im Aufhebungsbeschluß des ersten Rechtsganges geäußerte Rechtsansicht schon deshalb nicht mehr gebunden sein konnte, weil im zweiten Rechtsgang eine abweichende Sachverhaltsgrundlage zur Beurteilung stand; abgesehen davon, könnte selbst ein Verstoß des Berufungsgerichtes gegen die in seinem Aufhebungsbeschluß geäußerte Rechtsansicht jedenfalls dann keinen Revisionsgrund bilden, wenn das neue Urteil - wie hier - richtig ist (Kodek in Rechberger, ZPO Rz 2 zu § 499 und die dort angeführte Rechtsprechung).
Das Berufungsgericht hat im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes eine Billigkeitsentscheidung im Sinne des § 1310 dritter Fall ABGB getroffen, ist doch der Anspruch des Beklagten (als des aus der Haftpflichtversicherung seines gesetzlichen Vertreters begünstigten Dritten) ein Vermögen im Sinne dieser Gesetzesstelle (Gamerith in ÖA 1981, 20 ff; JBl 1969, 503; SZ 45/69;
SZ 47/43; SZ 52/168; ZVR 1975/196; VR 1988/122; VR 1989/170 uva;
zuletzt etwa 2 Ob 36/95; 5 Ob 529/95). Es hat auch zutreffend erkannt, daß eine Billigkeitshaftung nach § 1310 dritter Fall ABGB zur Voraussetzung hat, daß ein voll Handlungsfähiger im gleichen Fall haften würde (SZ 17/145; EvBl 1974/234; ZVR 1985/127 uva; zuletzt etwa 5 Ob 529/95). Die Bejahung dieser Frage durch das Berufungsgericht auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts begegnet schon deshalb keinen Bedenken, weil der Beklagte durch den direkten "Speerwurf" aus nächster Nähe auf den im Rückwärtsgang auf allen Vieren vor ihm einen Steilhang hinabflüchtenden Kläger, dessen Kopf sich nur 40 cm über dem Boden befand, die selbst gegebenen "Spielregeln" des "Tarzan-Spiels" der Kinder jedenfalls mißachtet hat. Ein unbeschränkt Deliktsfähiger hätte daher die Gefährlichkeit und die sich daraus ergebende Verletzungsgefahr des "Speerwurfes" unter diesen Umständen vorhersehen können und müssen. Die Lösung des Rechtsfalles hängt daher auch nicht mehr von der vom Berufungsgericht als erheblich bezeichneten Rechtsfrage ob, die Körperverletzung des Klägers überhaupt noch im Rahmen des mit seiner Teilnahme am Spiel verbundenen Risikos lag. Abgesehen davon, könnte die Rechtswidrigkeit einer Verletzung bei Spiel oder Sport nur aus dem Grund einer - willentlichen - Risikotragung des Teilnehmers verneint werden, worüber aber der im Unfallszeitpunkt erst neuneinhalb Jahre alte Kläger ohne eine entsprechende Willensbetätigung seines gesetzlichen Vertreters gar nicht wirksam hätte entscheiden können.
Es ist zwar richtig, daß der Schadenersatzanspruch nach § 1310 ABGB gegenüber einem allfälligen Ersatzanspruch nach § 1309 ABGB nur subsidiären Charakter hat (Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 2 zu § 1310; VR 1989/170; ZVR 1994/149 uva; zuletzt etwa 2 Ob 36/95), der Beklagte übersieht aber, daß der gegen seinen Vater (als früheren Zweitbeklagten) geltend gemachte diesbezügliche Anspruch des Klägers bereits im ersten Rechtsgang abgewiesen wurde und das Urteil des Erstgerichtes vom 27.11.1992, ON 53, insoweit in Rechtskraft erwachsen ist. Der Beklagte selbst hat stets eine Vernachlässigung der seinen Vater treffenden Aufsichtspflicht in Abrede gestellt; er hat auch im zweiten Rechtsgang nichts Gegenteiliges behauptet und daraus insbesondere nicht den Vorwurf abgeleitet, daß es der Kläger zu Unrecht verabsäumt habe, ein Rechtsmittel zu ergreifen, welches erfolgreich gewesen wäre. Der Kläger hat daher den zur Begründung eines Ersatzanspruches nach § 1310 ABGB erforderlichen Nachweis der Unmöglichkeit, Schadenersatz nach § 1309 ABGB zu erlangen, erbracht.
Soweit beide Parteien die Bemessung des Schmerzengeldes und der Verunstaltungsentschädigung als zu hoch (Beklagter) bzw zu niedrig (Kläger) bekämpfen, liegen insoweit Ermessensentscheidungen vor, die nicht im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO revisibel sind (Kodek aaO Rz 3 zu 3 502 mwH; SZ 58/80; ZVR 1990/158; ZVR 1993/168 uva); dies umso weniger, als das Berufungsgericht bei seiner Ausmessung alle sich aus dem Gesetz ergebenden Umstände hinreichend berücksichtigt hat und die ausgemessenen Beträge im Rahmen jener Größenordnung liegen, wie sie in den letzten Jahren bei vergleichbaren Augenverletzungen zuerkannt worden sind (SZ 60/224; ZVR 1989/31; OLG Wien EFSlg 69.113).
Diese Erwägungen führen aber bereits zur Zurückweisung der Revisionen (§ 510 Abs 3, letzter Satz, ZPO).
Der Ausspruch über die Kosten der Revisionsbeantwortung des Klägers, in welcher auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund hingewiesen wurde, gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Im übrigen beruht der Ausspruch über die Kosten des Revisionsverfahrens auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO. Das gilt auch für die Revisionsbeantwortung des Beklagten, welcher auf den vorliegenden Zurückweisungsgrund nicht hingewiesen hat, sodaß seine Rechtsmittelgegenschrift zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig war.
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